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Apelação – Ação de repetição de indébito tributário – ISS do período de janeiro a dezembro de 2014 – Serviços de registros públicos, serviços cartorários e notariais – Município de São Paulo – Sentença de procedência – Pretensão à reforma – Desacolhimento – Irregularidade na adoção da receita bruta como base de cálculo, consoante previsto no art. 14-A da Lei Municipal 13.701/03, com a redação dada pela Lei Municipal nº 14.865/2008 – Cabimento da dedução de valores, incluída a taxa destinada ao IPESP, que, embora cobrados pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art. 19, I e II, da Lei Estadual nº 11.331/2002) – Tese nesse sentido já assentada em incidente de inconstitucionalidade sobre lei similar de município diverso – Sentença mantida – Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo nº 7 do C. STJ – Recurso não provido. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

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ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1047376-10.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado ADEMAR FIORANELLI.

ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2019

RICARDO CHIMENTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto n. 12492

Ano 2019

Apelação n. 1047376-10.2017.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Município de São Paulo

Apelado: Ademar Fioranelli

Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. ISS do período de janeiro a dezembro de 2014. Serviços de registros públicos, serviços cartorários e notariais. Município de São Paulo. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Irregularidade na adoção da receita bruta como base de cálculo, consoante previsto no art. 14-A da Lei Municipal 13.701/03, com a redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008. Cabimento da dedução de valores, incluída a taxa destinada ao IPESP, que, embora cobrados pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art. 19, I e II, da Lei Estadual n. 11.331/2002). Tese nesse sentido já assentada em incidente de inconstitucionalidade sobre lei similar de município diverso. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não provido.

I – Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo em face da r. sentença de p. 140/145, a qual julgou procedente a pretensão deduzida nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada por Ademar Fioranelli, condenando a municipalidade à restituição do montante de R$ 56.867,49, devidamente atualizado e acrescido de juros moratórios, na forma especificada. Ante a sucumbência, condenou a Fazenda ao pagamento de custas, de despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 7.000,00.

Sustenta o apelante, em síntese, que (i) o artigo 7º da LC 116/03 dispõe que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo autorizado qualquer cálculo diverso; (ii) quando o legislador pretendeu autorizar a dedução de valores da base de cálculo do ISS, ele o fez expressamente; (iii) o valor dos emolumentos sempre deve corresponder ao preço dos serviços a que se referem; (iv) o fato de o Estado exigir certas contribuições ou determinar repasses não pode conduzir a uma alteração da base de cálculo do imposto, o que viola o art. 146, III, “a” da CF; (v) a lei municipal n.16.097/2014, que excluiu da base de cálculo os valores repassados ao IPESP, somente foi publicada em dezembro de 2014, ou seja, após os fatos geradores; (vi) não restou comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 166 do CTN. Subsidiariamente, requer a modificação dos critérios de incidência dos juros e da correção monetária. Por fim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 148/161).

O recorrido apresentou contrarrazões às p. 165/180, alegando, em resumo, que (i) o ISS deve incidir apenas sobre a parte dos emolumentos pertencentes ao notário; (ii) a incidência do ISS sobre valores destinados ao Estado viola a imunidade recíproca; (iii) a lei 15.406/11 excluiu da base de cálculo os demais repasses, permanecendo apenas a parcela destinada ao IPESP, subsistindo a violação à imunidade recíproca; (iv) há decisão judicial a favor da apelada, reconhecendo a ilegalidade da cobrança do ISS sobre parcelas dos emolumentos repassadas ao IPESP, nos autos n. 0022040-31.2011.8.26.0053; (v) o apelado recebe dos usuários de seus serviços emolumentos instituídos por lei estadual, não lhe sendo facultado cobrar o valor que entende devido, de modo que não há que se falar em transferência de encargo a justificar a observância do art. 166 do CTN; (vi) devem ser mantidos os termos iniciais dos juros moratórios, eis que em consonância com o entendimento do STF e TJSP (p. 165/180).

A r. sentença foi proferida na vigência do CPC/2015.

II – Fundamentação

O recurso, tempestivo e isento de preparo, não comporta provimento.

Tem razão o autor ao afirmar a existência de inconstitucionalidade a Lei Municipal n. 14.865/2008, especialmente quanto à base de cálculo nela definida. A tese, conforme explicitado à frente, já foi apreciada pelo C. Órgão especial deste E. Tribunal de Justiça, com a formação de precedente com clara vocação expansiva, tudo a dispensar nova remessa da questão ao mesmo plenário, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, do seguinte teor:

“Art. 949. […]

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”

Ademais, a regra inconstitucional já foi revogada, não sendo o caso de se declarar propriamente a sua inconstitucionalidade.

Assim dispõe o artigo 14-A da Lei n. 13.701/2003 (com a redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008):

“Art. 14-A. A base de cálculo do Imposto referente aos serviços descritos no subitem 21.01 da lista do “caput” do art. 1º é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem deduções, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.” (grifo nosso).”

Destarte, a receita bruta dos titulares dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais é composta pelos valores decorrentes do serviço prestado, bem como por valores que não são a eles destinados (custas e contribuições), bem explicitados nas letras b a e do inciso I e na letra b do inciso II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, in verbis:

“Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;

b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;

c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;

d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;

e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços.”

No caso concreto, o autor é Oficial do Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo. Desse modo, aplica-se ao caso, o inciso I do artigo 19, da Lei Estadual n. 11.331/02, devendo ser observada a base de cálculo que corresponda somente aos emolumentos em sentido estrito, sem, portanto, compreender as verbas que expressamente não são receitas suas, excluindo-se da base de cálculo inclusive o montante devido ao IPESP.

Nesse sentido:

“Apelação – Ação declaratória – ISSQN – Serviços prestados por tabelião – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn nº 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Taxa destinada ao IPESP que não constitui receita do cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto – Sentença mantida – Recurso desprovido.” (Ap. n. 1018037-11.2014.8.26.0053; Relator(a): Roberto Martins de Souza; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/05/2015; Data de registro: 16/05/2015)

Segundo Aires F. Barreto, citado na apelação n. 0014823-05.2009.8.26.0053, a base de cálculo do ISS não pode incluir valores que não se confundem com a prestação do serviço:

“Examinando a questão de prisma positivo, tem-se que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, nele (preço) incluído tudo o que for pago (utente, usuário) ao prestador, desde que provenha da prestação de serviços. Essa proveniência determina-se pela precisa identificação do negócio jurídico desencadeador de receitas. Vista do ângulo negativo, tem-se que a base de cálculo do ISS não inclui não pode incluir valores que decorram de negócios outros, inconfundíveis com a prestação de serviços. […]

Em suma, a via que conduz à formulação de exigência nula (ilegal e inconstitucional) não é somente a que tributa atividade sobre a qual o imposto, claramente não incide. Muitas e muitas vezes sobretudo com a complexidade e diversidade crescentes das atividades, em nossos dias a nulidade da exigência do ISS ocorre pela adoção de base de cálculo inadequada, incompatível com a materialidade da hipótese de incidência do imposto que se declara exigir, ou resulta da pretensão de exigir imposto onde base (preço) não há.” (in ISS na Constituição e na Lei; 3ª edição; Ed. Dialética; São Paulo; 2009; p. 363/364)

Tal interpretação deve-se ao fato de que o ISS tem como fato gerador a mera prestação do serviço e não os emolumentos criados pelo Estado para suportar a manutenção da Administração Pública.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

“Apelação. Mandado de Segurança. Município de São Paulo. ISS. Serviços notariais e de registro. Pretendida dedução de emolumentos pagos pelo oficial delegatário a diversas entidades públicas em regime de substituição tributária. Admissibilidade. Decisão emanada pelo C. Órgão Especial determinando que a base de cálculo do ISS deve ser, unicamente, o valor auferido pelo oficial delegatário, excluídos os demais encargos destinados a órgãos públicos. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário Não providos.” (Ap. 1021461-27.2015.8.26.0053; Relator(a): Henrique Harris Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro: 20/09/2016)

“Tributário. Ação Anulatória. ISSQN. Serviços Cartorários e notariais. Período de 01/01/2006 até 29/09/2011. Possibilidade da cobrança reconhecida no julgamento da ADI 3.086/DF. Atividade que não é empresarial. Trabalho intelectual jurídico prestado em caráter pessoal, mesmo que com o auxílio de colaboradores. Base de cálculo está restrita a parte dos emolumentos que cabe ao registrador ou ao notário, excluindo tributos, contribuições ou receitas que, por lei, não lhe pertencem, para as quais tem apenas o dever de repasse. Inaplicabilidade do art. 9º, parágrafo 1º, do DL 406/68. Duplicidade de penalidades moratórias. Impossibilidade. Sentença mantida. Conheço e nego provimento aos recursos.” (Ap. 0017634-71.2012.8.26.0099; Relator(a): Vera Angrisani; Comarca: Bragança Paulista; Órgão julgador: 5ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro: 16/09/2016)

Desse modo, o ISS incidente sobre os serviços prestados por notários e registradores deve observar base de cálculo livre dos montantes acima explicitados, excluindo-se da base de cálculo inclusive o valor destinado ao IPESP. A respeito do tema, acrescente-se que o autor não questiona propriamente os valores devidos ao IPESP; questiona, sim, a inclusão de tais valores na base de cálculo do ISS dele exigido.

Ressalta-se, conforme inicialmente anotado, que sobre a mesma tese de direito ora posta em debate e em incidente de inconstitucionalidade, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já decidiu que a regra legal municipal (naquele caso do Município de Santa Fé do Sul) que estabelece a receita bruta como base de cálculo do ISS deve, em necessária interpretação em conformidade com a Constituição, ser entendida como aquela que, a final, resulta da dedução dos valores que se caracterizam como custas e contribuições. Eis a ementa do precedente:

Incidente de inconstitucionalidade – Décima quinta câmara de direito público – Ação declaratória – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, dai estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes Artigo 236, caput, da Constituição Federal Argüição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – incidente de inconstitucionalidade procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 0222778-68.2009.8.26.0000; Relator(a): Xavier de Aquino; Comarca: Santa Fé do Sul; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 26/05/2010; Data de registro: 18/06/2010; Outros números: 1857400800)

Com efeito, o C. Órgão Especial afirmou no tocante ao ISS dos serviços de registros públicos, que a receita bruta não pode servir como base de cálculo como as duas leis dispõem, mas “tão somente o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes”. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem ius[1].

A propósito, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ensinam que “se a questão da constitucionalidade já foi examinada pelo plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o órgão fracionário está dispensado de submeter a tese ao tribunal […]. Nesse caso, poderá desde logo invocar o precedente e ter como inconstitucional a norma questionada. […]” (Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 890, nota3 ao art. 949).

Sendo, no que interessa, idênticas as disposições das leis dos Municípios de São Paulo e Santa Fé do Sul, segue-se que a “questão constitucional” já foi resolvida pelo Órgão Especial, não sendo necessária e não se admitindo, segundo a lição transcrita, nova manifestação.

Ademais, o autor possui julgado declaratório a seu favor reconhecendo que a base de cálculo do tributo “deve corresponder r às verbas que por força dos incisos I e II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, são especificamente do delegatário do serviço público”, quanto aos fatos geradores ocorrido sob a égide da LM 14.865/2008, como é o caso presente. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Apelação – Ação declaratória de inexigibilidade de crédito fiscal com antecipação de tutela e incidente de inconstitucionalidade da Lei municipal n. 14.865/2008 – Lei municipal que prevê a incidência do imposto sobre a receita bruta – ISSQN – Inadmissibilidade – Matéria já examinada pelo C. Órgão Especial do Egr. TJSP, artigo 481 do CPC – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Natureza ‘sui generis’ da atividade – Inaplicabilidade do artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei n. 406/68 – Base de cálculo do tributo que deve corresponder apenas às verbas que, por força dos incisos I e II do art. 19, da Lei municipal n. 11.331/02, integram a receita do delegatário do serviço público –Sentença parcialmente reformada – Recurso do autor parcialmente provido e desprovido o recurso da Municipalidade.” (TJSP; Apelação 0022040-31.2011.8.26.0053; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/03/2014; Data de Registro: 14/03/2014)

Por fim, é oportuno observar que o advento da Lei Municipal n. 16.097/2014 não tem relevância para a composição desta lide, já que a norma não se aplica a exercícios pretéritos (por força do princípio da irretroatividade). Os limites objetivos, dados pelos pedidos formulados, devem necessariamente ser observados. Esta ação está limitada objetivamente ao ISS cujos fatos geradores se deram sob a égide da Lei Municipal n. 13.701/2003, com a redação dada pela Lei Municipal n. 15.406/2011.

Mais não é necessário considerar para se concluir que o entendimento esposado na r. sentença deve prevalecer, devendo ser desprovido o recurso do Município e mantida a conclusão de que o autor tem direito à restituição do montante relativo ao imposto exigido sobre os encargos que a ele não pertencem, sendo inaplicáveis os requisitos do art. 166 do CTN aos casos em que o valor dos emolumentos (base de cálculo do ISS quando não se está diante de valor fixo) é estabelecido por lei ou ato administrativo e não por mera liberalidade das partes (hipótese que não está presente e na qual seria possível ao apelado repassar ou não o custo do ISS para o tomador do serviço).

Quanto à atualização monetária e aos juros de mora, matéria de ordem pública, há que se observar o marco temporal inicial explicitado nas Súmulas 162 e 188 do STJ e a tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema de Repercussão Geral n. 810 (RE 870.947), o que se deu nos seguintes termos:

“Direito Constitucional. Regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade (CRFB, Art. 5º, XXII). Inadequação manifesta entre meios e fins. Inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios de condenações impostas à fazenda pública, quando oriundas de relações jurídico-tributárias. Discriminação arbitrária e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (CRFB, art. 5º, ‘caput’). Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, ‘caput’), no seu núcleo essencial, revela que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídicotributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”

Em resumo, no que pertine à restituição de indébito tributário, na fase de conhecimento do processo e para os precatórios expedidos a partir de 26/03/2015, incidirá desde o desembolso feito a maior o índice de atualização monetária que a Fazenda Pública utiliza para a satisfação dos seus créditos.

Quanto aos juros moratórios, na fase de conhecimento e na fase do precatório, em matéria tributária, são os mesmos pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito, que em regra é de 1% ao mês (§ 1º do art. 161 do CTN), salvo se houver lei local em sentido diverso. Quanto ao aspecto temporal, os juros de mora incidem desde o trânsito em julgado desta decisão (Súmula 188 do STJ) até a efetiva satisfação do crédito. Não correrão juros moratórios desde a expedição do precatório ou RPV até o decurso do prazo legal para o respectivo pagamento (Súmula Vinculante 17 do STF). Por outro lado, “Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório” (Tese firmada no Tema 96 de Repercussão Geral do STF, RE 579.431, sessão de 19.04.2017).

Vencido em sede recursal o município apelado, os honorários advocatícios são majorados em R$ 3.000,00 (três mil reais), totalizando R$ 10.000,00 (dez mil reais) sobre o valor atualizado da causa, em cumprimento ao artigo 85, §, 11 do NCPC, e em conformidade com o Enunciado administrativo n. 7, do C. STJ, do seguinte teor:

“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”

Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8º (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.

III – Conclusão

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

RICARDO CHIMENTI

Relator

(Assinatura Eletrônica)

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1047376-10.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado ADEMAR FIORANELLI.

ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), BURZA NETO E ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2019

RICARDO CHIMENTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto n. 12492

Ano 2019

Apelação n. 1047376-10.2017.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Município de São Paulo

Apelado: Ademar Fioranelli

Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. ISS do período de janeiro a dezembro de 2014. Serviços de registros públicos, serviços cartorários e notariais. Município de São Paulo. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Irregularidade na adoção da receita bruta como base de cálculo, consoante previsto no art. 14-A da Lei Municipal 13.701/03, com a redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008. Cabimento da dedução de valores, incluída a taxa destinada ao IPESP, que, embora cobrados pelo registrador ou notário, não são receitas suas (art. 19, I e II, da Lei Estadual n. 11.331/2002). Tese nesse sentido já assentada em incidente de inconstitucionalidade sobre lei similar de município diverso. Sentença mantida. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ. Recurso não provido.

I – Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo em face da r. sentença de p. 140/145, a qual julgou procedente a pretensão deduzida nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada por Ademar Fioranelli, condenando a municipalidade à restituição do montante de R$ 56.867,49, devidamente atualizado e acrescido de juros moratórios, na forma especificada. Ante a sucumbência, condenou a Fazenda ao pagamento de custas, de despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em R$ 7.000,00.

Sustenta o apelante, em síntese, que (i) o artigo 7º da LC 116/03 dispõe que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo autorizado qualquer cálculo diverso; (ii) quando o legislador pretendeu autorizar a dedução de valores da base de cálculo do ISS, ele o fez expressamente; (iii) o valor dos emolumentos sempre deve corresponder ao preço dos serviços a que se referem; (iv) o fato de o Estado exigir certas contribuições ou determinar repasses não pode conduzir a uma alteração da base de cálculo do imposto, o que viola o art. 146, III, “a” da CF; (v) a lei municipal n.16.097/2014, que excluiu da base de cálculo os valores repassados ao IPESP, somente foi publicada em dezembro de 2014, ou seja, após os fatos geradores; (vi) não restou comprovado o preenchimento dos requisitos do artigo 166 do CTN. Subsidiariamente, requer a modificação dos critérios de incidência dos juros e da correção monetária. Por fim, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 148/161).

O recorrido apresentou contrarrazões às p. 165/180, alegando, em resumo, que (i) o ISS deve incidir apenas sobre a parte dos emolumentos pertencentes ao notário; (ii) a incidência do ISS sobre valores destinados ao Estado viola a imunidade recíproca; (iii) a lei 15.406/11 excluiu da base de cálculo os demais repasses, permanecendo apenas a parcela destinada ao IPESP, subsistindo a violação à imunidade recíproca; (iv) há decisão judicial a favor da apelada, reconhecendo a ilegalidade da cobrança do ISS sobre parcelas dos emolumentos repassadas ao IPESP, nos autos n. 0022040-31.2011.8.26.0053; (v) o apelado recebe dos usuários de seus serviços emolumentos instituídos por lei estadual, não lhe sendo facultado cobrar o valor que entende devido, de modo que não há que se falar em transferência de encargo a justificar a observância do art. 166 do CTN; (vi) devem ser mantidos os termos iniciais dos juros moratórios, eis que em consonância com o entendimento do STF e TJSP (p. 165/180).

A r. sentença foi proferida na vigência do CPC/2015.

II – Fundamentação

O recurso, tempestivo e isento de preparo, não comporta provimento.

Tem razão o autor ao afirmar a existência de inconstitucionalidade a Lei Municipal n. 14.865/2008, especialmente quanto à base de cálculo nela definida. A tese, conforme explicitado à frente, já foi apreciada pelo C. Órgão especial deste E. Tribunal de Justiça, com a formação de precedente com clara vocação expansiva, tudo a dispensar nova remessa da questão ao mesmo plenário, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, do seguinte teor:

“Art. 949. […]

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”

Ademais, a regra inconstitucional já foi revogada, não sendo o caso de se declarar propriamente a sua inconstitucionalidade.

Assim dispõe o artigo 14-A da Lei n. 13.701/2003 (com a redação dada pela Lei Municipal n. 14.865/2008):

“Art. 14-A. A base de cálculo do Imposto referente aos serviços descritos no subitem 21.01 da lista do “caput” do art. 1º é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem deduções, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.” (grifo nosso).”

Destarte, a receita bruta dos titulares dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais é composta pelos valores decorrentes do serviço prestado, bem como por valores que não são a eles destinados (custas e contribuições), bem explicitados nas letras b a e do inciso I e na letra b do inciso II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, in verbis:

“Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade:

I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas:

a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores;

b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização;

c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado;

d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias;

e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços.”

No caso concreto, o autor é Oficial do Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo. Desse modo, aplica-se ao caso, o inciso I do artigo 19, da Lei Estadual n. 11.331/02, devendo ser observada a base de cálculo que corresponda somente aos emolumentos em sentido estrito, sem, portanto, compreender as verbas que expressamente não são receitas suas, excluindo-se da base de cálculo inclusive o montante devido ao IPESP.

Nesse sentido:

“Apelação – Ação declaratória – ISSQN – Serviços prestados por tabelião – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn nº 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Taxa destinada ao IPESP que não constitui receita do cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto – Sentença mantida – Recurso desprovido.” (Ap. n. 1018037-11.2014.8.26.0053; Relator(a): Roberto Martins de Souza; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 14/05/2015; Data de registro: 16/05/2015)

Segundo Aires F. Barreto, citado na apelação n. 0014823-05.2009.8.26.0053, a base de cálculo do ISS não pode incluir valores que não se confundem com a prestação do serviço:

“Examinando a questão de prisma positivo, tem-se que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, nele (preço) incluído tudo o que for pago (utente, usuário) ao prestador, desde que provenha da prestação de serviços. Essa proveniência determina-se pela precisa identificação do negócio jurídico desencadeador de receitas. Vista do ângulo negativo, tem-se que a base de cálculo do ISS não inclui não pode incluir valores que decorram de negócios outros, inconfundíveis com a prestação de serviços. […]

Em suma, a via que conduz à formulação de exigência nula (ilegal e inconstitucional) não é somente a que tributa atividade sobre a qual o imposto, claramente não incide. Muitas e muitas vezes sobretudo com a complexidade e diversidade crescentes das atividades, em nossos dias a nulidade da exigência do ISS ocorre pela adoção de base de cálculo inadequada, incompatível com a materialidade da hipótese de incidência do imposto que se declara exigir, ou resulta da pretensão de exigir imposto onde base (preço) não há.” (in ISS na Constituição e na Lei; 3ª edição; Ed. Dialética; São Paulo; 2009; p. 363/364)

Tal interpretação deve-se ao fato de que o ISS tem como fato gerador a mera prestação do serviço e não os emolumentos criados pelo Estado para suportar a manutenção da Administração Pública.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

“Apelação. Mandado de Segurança. Município de São Paulo. ISS. Serviços notariais e de registro. Pretendida dedução de emolumentos pagos pelo oficial delegatário a diversas entidades públicas em regime de substituição tributária. Admissibilidade. Decisão emanada pelo C. Órgão Especial determinando que a base de cálculo do ISS deve ser, unicamente, o valor auferido pelo oficial delegatário, excluídos os demais encargos destinados a órgãos públicos. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. Reexame necessário e recurso voluntário Não providos.” (Ap. 1021461-27.2015.8.26.0053; Relator(a): Henrique Harris Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro: 20/09/2016)

“Tributário. Ação Anulatória. ISSQN. Serviços Cartorários e notariais. Período de 01/01/2006 até 29/09/2011. Possibilidade da cobrança reconhecida no julgamento da ADI 3.086/DF. Atividade que não é empresarial. Trabalho intelectual jurídico prestado em caráter pessoal, mesmo que com o auxílio de colaboradores. Base de cálculo está restrita a parte dos emolumentos que cabe ao registrador ou ao notário, excluindo tributos, contribuições ou receitas que, por lei, não lhe pertencem, para as quais tem apenas o dever de repasse. Inaplicabilidade do art. 9º, parágrafo 1º, do DL 406/68. Duplicidade de penalidades moratórias. Impossibilidade. Sentença mantida. Conheço e nego provimento aos recursos.” (Ap. 0017634-71.2012.8.26.0099; Relator(a): Vera Angrisani; Comarca: Bragança Paulista; Órgão julgador: 5ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Data do julgamento: 15/09/2016; Data de registro: 16/09/2016)

Desse modo, o ISS incidente sobre os serviços prestados por notários e registradores deve observar base de cálculo livre dos montantes acima explicitados, excluindo-se da base de cálculo inclusive o valor destinado ao IPESP. A respeito do tema, acrescente-se que o autor não questiona propriamente os valores devidos ao IPESP; questiona, sim, a inclusão de tais valores na base de cálculo do ISS dele exigido.

Ressalta-se, conforme inicialmente anotado, que sobre a mesma tese de direito ora posta em debate e em incidente de inconstitucionalidade, o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já decidiu que a regra legal municipal (naquele caso do Município de Santa Fé do Sul) que estabelece a receita bruta como base de cálculo do ISS deve, em necessária interpretação em conformidade com a Constituição, ser entendida como aquela que, a final, resulta da dedução dos valores que se caracterizam como custas e contribuições. Eis a ementa do precedente:

Incidente de inconstitucionalidade – Décima quinta câmara de direito público – Ação declaratória – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, dai estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes Artigo 236, caput, da Constituição Federal Argüição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – incidente de inconstitucionalidade procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 0222778-68.2009.8.26.0000; Relator(a): Xavier de Aquino; Comarca: Santa Fé do Sul; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 26/05/2010; Data de registro: 18/06/2010; Outros números: 1857400800)

Com efeito, o C. Órgão Especial afirmou no tocante ao ISS dos serviços de registros públicos, que a receita bruta não pode servir como base de cálculo como as duas leis dispõem, mas “tão somente o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes”. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem ius[1].

A propósito, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ensinam que “se a questão da constitucionalidade já foi examinada pelo plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o órgão fracionário está dispensado de submeter a tese ao tribunal […]. Nesse caso, poderá desde logo invocar o precedente e ter como inconstitucional a norma questionada. […]” (Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 890, nota3 ao art. 949).

Sendo, no que interessa, idênticas as disposições das leis dos Municípios de São Paulo e Santa Fé do Sul, segue-se que a “questão constitucional” já foi resolvida pelo Órgão Especial, não sendo necessária e não se admitindo, segundo a lição transcrita, nova manifestação.

Ademais, o autor possui julgado declaratório a seu favor reconhecendo que a base de cálculo do tributo “deve corresponder r às verbas que por força dos incisos I e II do artigo 19 da Lei Estadual n. 11.331, de 2002, são especificamente do delegatário do serviço público”, quanto aos fatos geradores ocorrido sob a égide da LM 14.865/2008, como é o caso presente. Confira-se a ementa do referido julgado:

“Apelação – Ação declaratória de inexigibilidade de crédito fiscal com antecipação de tutela e incidente de inconstitucionalidade da Lei municipal n. 14.865/2008 – Lei municipal que prevê a incidência do imposto sobre a receita bruta – ISSQN – Inadmissibilidade – Matéria já examinada pelo C. Órgão Especial do Egr. TJSP, artigo 481 do CPC – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Natureza ‘sui generis’ da atividade – Inaplicabilidade do artigo 9º, § 1º, do Decreto-lei n. 406/68 – Base de cálculo do tributo que deve corresponder apenas às verbas que, por força dos incisos I e II do art. 19, da Lei municipal n. 11.331/02, integram a receita do delegatário do serviço público –Sentença parcialmente reformada – Recurso do autor parcialmente provido e desprovido o recurso da Municipalidade.” (TJSP; Apelação 0022040-31.2011.8.26.0053; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/03/2014; Data de Registro: 14/03/2014)

Por fim, é oportuno observar que o advento da Lei Municipal n. 16.097/2014 não tem relevância para a composição desta lide, já que a norma não se aplica a exercícios pretéritos (por força do princípio da irretroatividade). Os limites objetivos, dados pelos pedidos formulados, devem necessariamente ser observados. Esta ação está limitada objetivamente ao ISS cujos fatos geradores se deram sob a égide da Lei Municipal n. 13.701/2003, com a redação dada pela Lei Municipal n. 15.406/2011.

Mais não é necessário considerar para se concluir que o entendimento esposado na r. sentença deve prevalecer, devendo ser desprovido o recurso do Município e mantida a conclusão de que o autor tem direito à restituição do montante relativo ao imposto exigido sobre os encargos que a ele não pertencem, sendo inaplicáveis os requisitos do art. 166 do CTN aos casos em que o valor dos emolumentos (base de cálculo do ISS quando não se está diante de valor fixo) é estabelecido por lei ou ato administrativo e não por mera liberalidade das partes (hipótese que não está presente e na qual seria possível ao apelado repassar ou não o custo do ISS para o tomador do serviço).

Quanto à atualização monetária e aos juros de mora, matéria de ordem pública, há que se observar o marco temporal inicial explicitado nas Súmulas 162 e 188 do STJ e a tese fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema de Repercussão Geral n. 810 (RE 870.947), o que se deu nos seguintes termos:

“Direito Constitucional. Regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. Art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade (CRFB, Art. 5º, XXII). Inadequação manifesta entre meios e fins. Inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios de condenações impostas à fazenda pública, quando oriundas de relações jurídico-tributárias. Discriminação arbitrária e violação à isonomia entre devedor público e devedor privado (CRFB, art. 5º, ‘caput’). Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, ‘caput’), no seu núcleo essencial, revela que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídicotributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).

4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido.”

Em resumo, no que pertine à restituição de indébito tributário, na fase de conhecimento do processo e para os precatórios expedidos a partir de 26/03/2015, incidirá desde o desembolso feito a maior o índice de atualização monetária que a Fazenda Pública utiliza para a satisfação dos seus créditos.

Quanto aos juros moratórios, na fase de conhecimento e na fase do precatório, em matéria tributária, são os mesmos pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito, que em regra é de 1% ao mês (§ 1º do art. 161 do CTN), salvo se houver lei local em sentido diverso. Quanto ao aspecto temporal, os juros de mora incidem desde o trânsito em julgado desta decisão (Súmula 188 do STJ) até a efetiva satisfação do crédito. Não correrão juros moratórios desde a expedição do precatório ou RPV até o decurso do prazo legal para o respectivo pagamento (Súmula Vinculante 17 do STF). Por outro lado, “Incidem os juros da mora no período compreendido entre a data da realização dos cálculos e da requisição ou do precatório” (Tese firmada no Tema 96 de Repercussão Geral do STF, RE 579.431, sessão de 19.04.2017).

Vencido em sede recursal o município apelado, os honorários advocatícios são majorados em R$ 3.000,00 (três mil reais), totalizando R$ 10.000,00 (dez mil reais) sobre o valor atualizado da causa, em cumprimento ao artigo 85, §, 11 do NCPC, e em conformidade com o Enunciado administrativo n. 7, do C. STJ, do seguinte teor:

“Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”

Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8º (em especial dos princípios da razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.

III – Conclusão

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.

RICARDO CHIMENTI

Relator

(Assinatura Eletrônica)

Nota:

[1] (onde existe a mesma razão, aí se aplica o mesmo dispositivo legal) – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1047376-10.2017.8.26.0053 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ricardo Chimenti – DJ 01.03.2019

Fonte: INR Publicações

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