ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1022451-42.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados SALUA DE VITA ARES CONSSENZA e SUELI DE VITA ARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 24 de maio de 2021.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica
Recurso de Apelação nº 1022451-42.2020.8.26.0000
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelada: Salua de Vita Ares Conssenza e outro
Origem: 16ª Vara da Fazenda Pública
MM.(a) Juiz(a): Renata Pinto Lima Zanetta
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. SOBREPARTILHA. Cobrança de juros e de multa em razão de atraso no processamento do inventário. Não cabimento. Ausência de mora na promoção do inventário extrajudicial. Provimento CGJ nº 55/2016, que acrescentou os subitens 105.2 e 105.3 ao item 105, do Capítulo XIV, das NSCGJ, Tomo, II, que estabelecem como termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial a data da lavratura da escritura de nomeação de inventariante. Presença de direito líquido e certo.
Sentença concessiva da ordem mantida.
Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação interposto por Fazenda do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 326/329 (origem), que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Delegado da Delegacia Regional Tributária da Capital – DRTC II, concedeu a segurança, a fim de determinar o cálculo do ITCMD concernente à sobrepartilha dos bens deixados por Mathildes Ares, relativamente à Declaração nº 64983246, sem a incidência dos juros e multas de mora; e, ainda, para determinar à autoridade coatora que regularize no sistema o pagamento do ITCMD devido pela impetrante, relativamente aos imóveis deixados pelo Sr. Ricardo Ares, tornando-se definitiva a liminar anteriormente concedida.
Em sede recursal, a FESP sustenta, em síntese, que quanto aos juros, a previsão encontra-se no artigo 17 da Lei Estadual 10.705/00. Refere que o art. 21, I da Lei 10.705/00 dispõe que, se inventário ou arrolamento não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o ITCMD será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento), ou 20% se o prazo superar 180 (cento e oitenta) dias, realçando que a mesma disposição também consta do inciso I, do artigo 38 do Decreto 46.655/022. Defende que na hipótese de inventários/arrolamentos extrajudiciais, em que não há registro de uma protocolização, os prazos são contados da data do fato gerador (abertura da sucessão), que é conhecida, exatamente da mesma forma que ocorre no caso dos inventários/arrolamentos judiciais, daí que declarações confirmadas dentro do prazo de 60 (sessenta) dias não sofrem penalidade, as confirmadas entre 60 (sessenta) e 180 (cento e oitenta) dias do fato gerador têm penalização de 10% e as confirmadas após 180 (cento e oitenta) dias estão sujeitas a multa de 20%, além de juros. Afirma ser inquestionável a inexistência de respaldo legal que permita aos impetrantes/apelados pagarem o imposto sem a incidência da multa, sendo inaceitáveis as suas alegações. Argumenta que não consta na lei a determinação expressa de que o prazo de 60 (sessenta) dias refere-se unicamente ao processo judicial, tampouco menção expressa de que para os inventários por escritura pública não há prazo para a abertura. Realça que a possibilidade de sanção por atraso na abertura do inventário por escritura pública é admitida inclusive pelo E. Conselho Nacional de Justiça (art. 31 da Resolução n. 35/2007). Acrescenta que no inventário extrajudicial, o cumprimento do prazo se dá na data da confirmação da Declaração do ITCMD no sistema declaratório on line, uma vez que a Declaração é um dos documentos obrigatórios para que o cartório possa lavrar escorreitamente a escritura de inventário. Dessa forma, sustenta que a data a ser considerada para a multa de protocolização na escritura pública é a data da confirmação da primeira declaração. Ademais, ressalta que o contribuinte tem o dever de se submeter à fiscalização e, se o caso, às penalidades impostas, citando os arts. 113, 115 e 194 do CTN. Pugna pela manutenção da multa e juros de protocolização (fls. 346/357).
Contrarrazões a fls. 362/365 pelo não provimento do recurso.
Recurso distribuído por prevenção ao Agravo de Instrumento nº 2088356-39.2020.8.26.0000, desta Relatoria, que concedeu a liminar para suspender a exigibilidade dos juros e multas de mora em relação a Declaração nº 64983246, bem como determinar a expedição de guia sem a incidência de referidos encargos, a fim de que o 24º Tabelião de Notas da Capital pudesse lavrar a escritura de sobrepartilha de bens, além de reconhecer o pagamento do ITCMD referente aos bens deixados por Ricardo Ares efetuado pela segunda agravante. Ao cabo, o recurso restou prejudicado ante a prolação de sentença.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Salua de Vita Ares Conssenza e Sueli de Vita Ares em face do Delegado da Delegacia Regional Tributária da Capital – DRTC II, alegando que promoveram o inventário extrajudicial dos bens deixados por seu pai e esposo, Ricardo Ares, no prazo legalmente estabelecido e realizaram o pagamento da integralidade do ITCMD também na data determinada pela legislação pertinente, realçando que apenas no ano de 2020 está sendo realizada a sobrepartilha de bens deixados pela genitora de Ricardo Ares (Mathilde Bittar), e, que, por conseguinte, estes mesmos bens estão sendo sobrepartilhados à primeira agravante, considerando a ordem de vocação hereditária em uma mesma escritura pública. Todavia, afirmam que, ao emitir a guia para o pagamento do ITCMD desta sobrepartilha, a autoridade impetrada o calculou sobre todo o monte mor partilhável, como se nunca tivesse sido realizado o inventário de Ricardo Ares; não considerou o pagamento anteriormente feito pela segunda agravante, e ainda fez incidir juros e multa de mora, embora não se tenha verificado mora de sua parte, pois o fato gerador a ser considerado é a data do recebimento dos bens, e o recebimento dos bens pelo espólio de Ricardo Ares e a sua transmissão para a herdeira do mesmo, primeira agravante, está sendo realizado no mesmo ato, devendo ser aplicada neste caso a Súmula 114 do C. Supremo Tribunal Federal [1], sem a incidência de qualquer acréscimo moratório
No tocante ao cabimento do mandado de segurança, a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, inciso LXIX, que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (g.n.).
A Lei Federal nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, preceitua igualmente, no art. 1º, que “concederse– á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (g.n.).
Direito líquido e certo, segundo o magistério de Hely Lopes Meirelles, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança”2 (g.n.).
Quanto à questão sub judice existe liquidez e certeza, requisitos indispensáveis para a impetração.
É certo que a herança é transmitida desde logo, com a abertura da sucessão (art. 1.784 do CC).
Todavia, o caso em apreço envolve situação peculiar de sobrepartilha realizada em abril de 2020, oriunda do recebimento de bens pelo espólio de Ricardo Ares, em razão da sobrepartilha dos bens deixados por sua genitora Mathilde Bittar Ares (avó paterna da primeira agravante e sogra da 2ª agravante), que ao tempo do óbito de Ricardo Ares, não havia sido realizada.
As agravantes afirmam excesso da base de cálculo; desconsideração de pagamento anteriormente efetuado por Sueli; e ilegalidade da exigência de multa e juros de mora.
De acordo com o art. 611 do CPC, o prazo para instauração do processo de inventário e partilha é de 60 (sessenta) dias, a partir da abertura da sucessão:
“Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte.”
Prescreve a Lei Estadual nº 10.705/2000, que dispõe sobre a instituição do ITCMD:
Artigo 17 – Na transmissão “causa mortis”, o imposto será pago até o prazo de 30 (trinta) dias após a decisão homologatória do cálculo ou do despacho que determinar seu pagamento, observado o disposto no artigo 15 desta lei.
Parágrafo único § 1º – O prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 (cento e oitenta) dias da abertura da sucessão, sob pena de sujeitar-se o débito à taxa de juros prevista no artigo 20, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial. (NR)
– Parágrafo único transformado em § 1º pela Lei nº 10.992, de 21/12/2001.
(…)
Artigo 21 – O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, fica sujeito às seguintes penalidades:
I – no inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento);
(…)
Quanto ao inventário extrajudicial, entretanto, verifica-se pelos dispositivos que regulam o procedimento que não há definição acerca do ato que se considera o requerimento de sua abertura, situação que pode desaguar em injustificável diferença de tratamento entre os optantes pela via judicial, e aqueles optantes pela via extrajudicial, caso acatada a tese fazendária.
O Desembargador Ribeiro de Paula bem sintetizou o paradoxo do entendimento preconizado pela Fazenda:
Nos termos do art. 615, par. único do CPC, a abertura do inventário judicial se dá com o requerimento respectivo, ato inaugural do procedimento, instruído apenas com a certidão de óbito do autor da herança. Nesse caso, o prazo de sessenta dias é contado entre a data da abertura da sucessão (falecimento do de cujus) e a da data do pedido de inventário; contudo, apenas após a nomeação e compromisso do inventariante é que serão feitas as primeiras declarações, indicando os herdeiros e bens que comporão a partilha (artigo 617, par. único, c.c. 620, CPC).
Já no inventário extrajudicial não há prévio requerimento de abertura, pois é procedido em ato único, ou seja, quando da lavratura da escritura de inventário e partilha. Assim, exigir dos optantes pela via extrajudicial o cálculo e recolhimento do ITCMD na data de lavratura da escritura de inventário violaria o princípio da isonomia, em comparação aos optantes pela via judicial.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1036194-38.2017.8.26.0114; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/10/2018; Data de Registro: 16/10/2018)
Tal situação mereceu preciso tratamento por parte da Corregedoria Geral da Justiça, que acatou o Parecer 195/2016 no Processo CGJ 2016/822279, da lavra do Juiz Assessor Swarai Cervone de Oliveira, nos seguintes termos:
A lavratura da escritura pública autônoma de nomeação de inventariante pode assemelhar-se ao ato de instauração do inventário judicial. Supera-se, com isso, a dificuldade de os herdeiros terem que reunir, no exíguo prazo de sessenta dias, toda a documentação e consenso necessários para a realização do inventário e partilha extrajudiciais. Basta a lavratura da escritura autônoma, com os dados e documentos previstos no item 114, e se considerará iniciado o procedimento – aí sim se poderá falar em sucessão de atos de inventário extrajudicial. Posteriormente, será lavrada a escritura definitiva de inventário e partilha.
Referido parecer deu origem ao Provimento nº 55/2016 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que acrescentou os subitens 105.2 e 105.3 ao item 105, do Capítulo XIV, das NSCGJ Tomo II:
105.2. A nomeação de inventariante será considerada o termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial.
105.3. Para a lavratura da escritura de nomeação de inventariante será obrigatória a apresentação dos documentos previstos no item 114 deste Capítulo.
Na linha do quanto já decidido por esta Relatoria no bojo do Recurso de Agravo de Instrumento, verifica-se dos autos que não houve mora na promoção do inventário extrajudicial dos bens deixados por Ricardo Ares – falecido em 11/10/2018 -, ocorrido tempestivamente em 10/12/2018, oportunidade em que foi nomeada Salua de Vita Ares Cossenza, como inventariante (fls. 17/22), tampouco no recolhimento do ITCMD, efetuado em 07/12/2018, consoante se verifica a fls. 42/43, de modo que o inventário dos bens deixados por Ricardo Ares foi tempestivamente realizado (fls. 39), tendo Salua recolhido R$252.782,93, e Sueli recolhido R$73.471,62, a título de ITCMD (fls. 40/41).
Apenas no ano de 2020 foi realizada a sobrepartilha dos bens deixados por Mathilde Ares a seu filho (já falecido) Ricardo, e no mesmo ato, a sobrepartilha dos bens recebidos por este, em favor das apeladas (fls. 44/81).
As apeladas então promoveram a retificação da declaração, para incluir os bens acrescidos por força da sobrepartilha (fls. 82/94).
Ocorre que a guia para recolhimento do ITCMD, gerada automaticamente pelo sistema, não computou o recolhimento anteriormente realizado por Sueli no montante de R$73.741,62 (fls. 41), cobrando desta, aquinhoada com 21,609% (fls. 83), o valor singelo de R$77.338,55, ao passo que de Salua, aquinhoada com 78,391% (fls. 83), e que recolhera anteriormente o valor de R$252.782,93 cobrou apenas o valor singelo de R$28.756,55 (fls. 95).
Além disso, fez incidir juros e multa de mora (não houve cobrança de multa de protocolização), inexigíveis.
A FESP pugna pela manutenção da multa e dos juros sem indicar qual seria o atraso incidente no caso concreto, limitando-se a discorrer sobre o assunto em tese.
Nessa medida, era mesmo de rigor a concessão da segurança, vez que não cabia na hipótese a incidência de nenhuma penalidade, pois o inventário de Ricardo Ares foi realizado em data legalmente estabelecida, bem como recolhida a integralidade do imposto devido.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO e ao REEXAME NECESSÁRIO.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão permanente da 5ª Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos no art. 1º da Resolução nº 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado art. 1º da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Notas:
[1] O imposto de transmissão “causa mortis” não é exigível antes da homologação do cálculo.
[2] In “Mandado de Segurança e Ação Popular”, 10ª ed. ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, pp. 11/12. – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1022451-42.2020.8.26.0053 – São Paulo – 5ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi – DJ 27.05.2021
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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