ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1030391-02.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA, é apelado ORLANDO DE BRITO NETO.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente sem voto), SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 21 de fevereiro de 2019.
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 1030391-02.2016.8.26.0602
Apelante: Prefeitura Municipal de Sorocaba
Apelado: Orlando de Brito Neto
Comarca: Sorocaba
Voto nº 14073
APELAÇÃO – ITBI – Partilha de bens em razão de divórcio – Meação do patrimônio do casal que não é considerada modalidade de aquisição de bens – Fato gerador não caracterizado – Não incidência – Precedentes RECURSO NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA contra respeitável sentença de fls. 172/176 que julgou procedente a ação de repetição de indébito proposta por ORLANDO DE BRITO NETO para declarar que “o tributo sobre bens imóveis deve incidir tão somente sobre o valor excedente à meação”, condenando a Municipalidade ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00.
Em seu recurso de fls. 182/190, aduz a Municipalidade que o ato de cessão configura transmissão de bem imóvel ou direito a ele relativo, importando na cessão de direitos reais sobre imóveis, sendo legítimo, portanto o lançamento do ITBI tal como realizado.
A parte apelada apresentou contrarrazões a fls. 200/203 requerendo, em síntese, a manutenção da sentença em seu exato teor.
É o relatório.
I. ORLANDO DE BRITO NETO propôs a presente ação de repetição de indébito alegando que na constância do casamento com DANIELE RODRIGUES MORON adquiriu um apartamento, recolhendo o respectivo ITBI sobre o valor total do imóvel.
Posteriormente, ao se divorciar, lhe coube na partilha do patrimônio do casal o imóvel sub judice, exigindo a Municipalidade o ITBI sobre o valor atualizado da dívida remanescente com a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, o que, a seu ver, caracteriza-se como bitributação.
O Juízo de Primeiro Grau deu ganho de causa ao autor, entendendo que em caso de divórcio ou de separação judicial o tributo sobre bens imóveis deve incidir tão somente sobre o valor excedente à meação.
Com efeito, a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens, já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou esta Colenda 15ª Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de Birigui – Partilha de bens decorrente de divórcio – Não caracterizada transmissão dos bens a título oneroso – Meação de bens do casal que não é considerada modalidade de aquisição de bens, não podendo, portanto, incidir o imposto de transmissão patrimonial – Sentença mantida – Recursos improvidos.[1]
No caso da cessão de direito sobre o bem, de acordo com o art. 1.245 do Código Civil, a transferência da propriedade só se concretiza, juridicamente, a partir do registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis competente. Dessa forma, antes do registro do título, a rigor, ainda não ocorreu o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autoriza por si só, a cobrança do tributo tal qual pretende a Municipalidade.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendendo que o fato gerador do ITBI ocorre quando da transferência da propriedade do imóvel e se aperfeiçoa com o registro imobiliário da transmissão:
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL.
1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento.
2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente.
3. Recurso Especial não provido.[2]
No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça e esta Colenda Câmara de Direito Público:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO DE ILHABELA – ITBI – Impossibilidade de lançamento de tributo com base em cessão de direitos aquisitivos – Ausência de fato gerador – No caso do ITBI, o fato gerador só ocorre com a transferência da propriedade, o que só ocorre com o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Precedentes do STJ e da C. 15ª Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recurso desprovido. [3]
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ITBI – MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO – Instrumento de cessão de direitos – Fato gerador do ITBI que se dá com a transmissão da propriedade, que, por sua vez, somente ocorre quando do Registro no Cartório Imobiliário – Impossibilidade da cobrança ITBI sobre contrato de cessão de direitos – Juros moratórios que devem incidir a partir do trânsito em julgado – Súmula 188 do STJ – Pretensão do autor de condenação da Municipalidade ao pagamento de indenização por danos materiais – Inadmissibilidade – Ausência de comprovação da exigência do tributo pela Municipalidade – Tributo cujo lançamento ocorre por homologação – Recurso da Municipalidade provido em parte – Recurso do autor improvido.[4]
Contudo, considerando que a Fazenda Pública foi a única a insurgir-se contra a decisão de Primeiro Grau e que não é admitida em nosso sistema jurídico a reformatio in pejus, é de rigor a manutenção da sentença tal como prolatada. Por fim, aplicando-se a sistemática do art. 85 §3º do CPC para o arbitramento dos honorários em grau recursal, arcará a apelante com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios os quais se fixa, em R$ 2.500,00
II. Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso interposto pela Municipalidade.
FORTES MUNIZ
Relator
Notas:
[1] TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001510-67.2018.8.26.0077; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Birigui – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018
[2] REsp 1504055/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015
[3] Relator(a): Eurípedes Faim; Comarca: Ilhabela; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 01/12/2016; Data de registro: 01/12/2016
[4] Relator(a): Rezende Silveira; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 24/11/2016; Data de registro: 25/11/2016 – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1030391-02.2016.8.26.0602 – Sorocaba – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Fortes Muniz – DJ 28.02.2019
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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