Mandado de Segurança – ITBI – Formalização de escritura de cessão de direitos hereditários – Prévia exigência do ITBI – Descabimento – Momento do fato gerador – Registro no Cartório de Imóveis – Antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate – Precedentes dos C. STF e STJ – Violação de direito líquido e certo demonstrada – Sentença reformada – Apelo dos contribuintes provido. (Nota da Redação INR: ementa oficial)
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1009190-15.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ELOY GRANDI JUNIOR e EDUARDO ZINI CAMPANELLA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente) e RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 14 de março de 2019.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 1009190-15.2017.8.26.0053
Apelantes: Eloy Grandi Junior e Eduardo Zini Campanella
Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Interessado: Procurador Chefe da Pocuradoria do Municipio de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto nº 29967
MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Formalização de escritura de cessão de direitos hereditários – Prévia exigência do ITBI – Descabimento – Momento do fato gerador – Registro no Cartório de Imóveis – Antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate – Precedentes dos C. STF e STJ -Violação de direito líquido e certo demonstrada -Sentença reformada -Apelo dos contribuintes provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 71/74, que denegou a segurança pleiteada, por entender legítima a exigência de recolhimento do ITBI no ato da escrituração de cessão de direitos hereditários, sob o argumento de que a cessão de direitos, por si só, significa a circulação econômicojurídica do bem, o que justifica a incidência do aludido imposto, independente de haver ou não transmissão de domínio, sendo irrelevante o registro da cessão no fólio imobiliário, buscando os impetrantes, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, aduzindo que o simples ato de cessão de direitos sobre bens não se constitui em forma de aquisição da propriedade dos mesmos, de sorte que não há que falar-se na incidência do ITBI quando estivermos diante desta operação, ainda que por meio de escritura pública (fls.82/97).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 98/99), não respondido (fls. 103) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença.
Como se sabe, o fato gerador do imposto sobre transmissão de bens imóveis inter vivos é a efetiva transferência da titularidade do imóvel.
Assim é, porque diante da regra matriz traçada no artigo 156, inciso II, da Lei Maior e dos limites trazidos nos artigos 35 e 110 do Código Tributário Nacional, o fato gerador daquele imposto é a transmissão entre vivos, a qualquer título, por ato oneroso, (1) da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, (2) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os direitos reais de garantia e (3) cessão de direitos relativos àquelas transmissões.
Nesse passo, a teor do artigo 1.245 do Código Civil, a transferência da propriedade só se concretiza, juridicamente, mediante o registro do respectivo título no cartório competente.
Consequentemente, antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate.
Com efeito, apenas o registro no cartório imobiliário de instrumento hábil à transmissão da propriedade de bem imóvel, de direitos reais sobre imóveis ou de cessão à sua aquisição constituem fatos geradores do ITBI.
A matéria é bem conhecida nos Tribunais e a propósito dela os C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já se pronunciaram:
“Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 113): ‘TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ DE BENS IMÓVEIS E DIREITO A ELES RELATIVOS – ITBI – INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS, VANTAGENS, OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES – NÃO INCIDÊNCIA. A simples promessa de cessão de direitos não gera obrigação ao pagamento do ITBI, cujo fato gerador é o registro do respectivo título no competente cartório.’ Alega-se violação ao artigo 156, II, da Carta Magna. No julgamento da Rp no 1.121, o Plenário desta Corte assentou que ‘o compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos.’ (DJ 13.04.84). Nesse mesmo sentido, monocraticamente, AI 457.177, Rel. Joaquim Barbosa, DJ 26.06.05. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 06 de dezembro de 2005” (STF, AI nº 554.586/DF, decisão monocrática, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 03/02/2006; no mesmo sentido: AI nº 522.048/DF, AI nº 646.443/DF e AI nº 454.767/DF).
“PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – ‘PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES. 1. O recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Não houve julgamento ‘extra petita’ pelo Tribunal de origem, pois cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem firmou entendimento assente na jurisprudência no sentido de que a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI. Precedentes. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp nº 982.625/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, publicado no DJe de 16/06/2008; outrossim: AgRg no AgRg no REsp nº 764.808/MG e AgRg no REsp nº 327.188/DF).
Destarte, a concessão da segurança, para o fim pretendido, é a medida correta, o que fica agora determinado, arcando a apelada com o pagamento das custas processuais, porém sem honorários, nos termos da Súmula nº 512 do Pretório Excelso.
Por tais razões, para o fim supra, dá-se provimento ao apelo dos impetrantes.
SILVA RUSSO
RELATOR – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1009190-15.2017.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silva Russo – DJ 22.03.2019
Fonte: INR Publicações
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