* José Flávio Bueno Fischer

O artigo 551 do Código Civil reza que, “salvo declaração em contrário, à doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual”. É a denominada doação conjuntiva, que estabelece que um bem doado a mais de uma pessoa deve ser distribuído em partes iguais, salvo manifestação contrária do doador no momento da liberalidade.Já o parágrafo único do dispositivo legal em questão prevê que, “se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”. Isto é, se os beneficiados na doação são marido e mulher, a regra é o direito de acrescer, e, portanto, o bem doado subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivente, não integrando o inventário e, consequentemente, excluindo o direito sucessório dos herdeiros.

Neste sentido, leciona Ricardo Fiuza: “No caso dos donatários casados entre si, há uma perfeita mutualidade legal para o direito de acrescer: o cônjuge sobrevivo assume, por direito exclusivo, em substituição, a proporção igualitária do outro que faleceu, subsistindo a totalidade da doação em seu favor, não passando o bem aos herdeiros necessários” (FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 489) .
Assim, a configuração do direito de acrescer entre cônjuges exige, além da morte de um deles, que os donatários sejam (i) casados entre si; (ii) que o bem tenha sido doado aos dois, tendo ambos comparecido e aceitado o ato; e, (iii) que não tenha sido individualizado, pelo doador, o percentual de cada donatário.

O legislador não faz distinção quanto ao regime dos bens do casal para a incidência do direito de acrescer, na medida em que, preenchidos os requisitos acima, ele se configura em qualquer regime, até mesmo na separação convencional de bens. Inclusive, conforme Maria Berenice Dias, “apesar de a lei falar em marido e mulher, às claras que também se aplica quando os beneficiários vivam em união estável”. (DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 234) .

Polêmica, porém, é a situação dos donatários casados pelo regime da comunhão universal de bens. E é aqui que existem posições contrárias na doutrina e na jurisprudência. Se ambos, marido e mulher, comparecem no momento da liberalidade, não há dúvida quanto à incidência do artigo 551, parágrafo único. O problema reside quando a doação é feita a pessoa casada na comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade, e seu cônjuge não comparece ao ato de doação.

A comunhão universal de bens tem como regra a comunicabilidade de todo o patrimônio do casal (artigo 1.667, CC), salvo as hipóteses previstas no artigo 1.668, em especial o inciso I, que prevê que, “são excluídos da comunhão, os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar”. Desta forma, alguns doutrinadores e parte da jurisprudência entendem que se a doação é feita a pessoa casada pelo regime da comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade, presume-se, por força do regime, que tenha sido feita a ambos, independente de ter comparecido ao ato somente um dos membros do casal donatário.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 75.600, decidiu exatamente neste sentido, que dado o bem a um dos cônjuges, sem cláusula de incomunicabilidade, nem outra restrição, no regime da comunhão, entende-se que a doação foi feita a ambos.[1]

Nesta linha, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível nº 9145289-64.2007.8.26.0000, decidiu que embora não tenham figurado expressamente marido e mulher na escritura, operou-se doação em comum por força do regime de bens do casamento, o que torna aplicável o art. 1.178 do CC/1916, com redação idêntica ao artigo 551 do atual Código Civil. [2]

Entretanto, em sentido contrário, alguns estudiosos e outra parte da doutrina entendem que a incidência do artigo 551, parágrafo único, está condicionada a ter figurado como donatários ambos os cônjuges, inclusive no regime da comunhão universal de bens. Isto porque a doação a um cônjuge, com cláusula de comunicabilidade ao outro por força do regime, não é o mesmo que doação a ambos os cônjuges. Na primeira situação, há somente um donatário, sendo o outro cônjuge-meeiro pela comunhão. No segundo caso, ambos são donatários. Apenas na segunda hipótese, portanto, haverá o direito de acrescer, subsistindo a totalidade da doação para o cônjuge sobrevivo.

É o que diz o Superior Tribunal de Justiça nos julgamentos do REsp 324593/SP[3] e do REsp 6.358/SP[4].  Nestes julgados, a Corte Superior decidiu que prevalece a aplicação do parágrafo único do artigo 551 somente se a aceitação da doação ocorreu por ambos donatários, marido e mulher.

Corroborando este entendimento, vale a lição de Pontes de Miranda: “No art. 1178, parágrafo único, estabelece-se o direito do cônjuge sobrevivo à totalidade da doação. Nada tem isso com a sorte da doação conforme o regime matrimonial de bens. O que o parágrafo único faz entender-se é que, se os donatários são cônjuges, a parte do cônjuge que premorre passa ao sobrevivo. Nada tem isso com a doação a um dos cônjuges, se o regime é da comunhão de bens, ou outro regime. O parágrafo único supõe pluralidade, aí duas pessoas, que foram os outorgados, e em atenção à situação jurídica entre eles estatui que toda a doação vai ao que está vivo. Se já a haviam recebido, não há invocabilidade do parágrafo único”. (Tratado de Direito Privado – Parte Especial, Tomo XLVI, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1964, p. 237) (grifo nosso)
Há, portanto, duas correntes distintas em relação a incidência do artigo 551, parágrafo único, do Código Civil,  quando a doação é feita a pessoa casada pelo regime da comunhão universal de bens, sem cláusula de incomunicabilidade: I) uma que entende pela incidência do artigo mesmo que tenha comparecido ao ato somente um dos membros do casal, uma vez que, por força do regime de casamento, considera-se a doação como feita a ambos; e, II) a outra que entende pela incidência do artigo somente se tiverem comparecido ao ato, aceitando-o, marido e mulher, eis que doação a um cônjuge, com cláusula de comunicabilidade ao outro por força do regime, não é o mesmo que doação a ambos os cônjuges. O artigo exige pluralidade de outorgados e, em atenção à situação jurídica entre eles, estatui que toda a doação vai ao que está vivo.

Face esta controvérsia jurídica, nasce o problema: como deve agir o tabelião para resguardar o interesse e a vontade das partes, bem como prevenir futuros litígios, quando estiver diante de uma doação a pessoa casada na comunhão universal de bens?

Entendemos que o notário, como agente da paz social, deve esclarecer o doador acerca da divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, orientando-o no sentido de que ambos os cônjuges donatários devem aceitar a doação e firmar a escritura acaso sua vontade seja garantir a incidência e eficácia do artigo 551, parágrafo único, do Código Civil, com a consequente subsistência da totalidade da doação ao cônjuge sobrevivo.

Ainda que alguns possam considerar despicienda tal medida, ao compartilharem da corrente que entende pela incidência do referido artigo mesmo que tenha comparecido ao ato somente um dos cônjuges, o notário, ao orientar ambos os cônjuges a aceitar a doação, estará afastando o risco de futura interpretação judicial negando o direito de acrescer por ter comparecido na escritura apenas um dos donatários, a exemplo das duas decisões do Superior Tribunal de Justiça acima citadas.

É claro que se outra for a vontade do doador, de beneficiar apenas um dos cônjuges, a doação poderá ser feita com cláusula de incomunicabilidade, transformando o bem doado em exclusivo do donatário. Neste caso, não há que se falar em incidência do direito de acrescer.
Agindo assim, o tabelião estará resguardando preciosos pilares da função notarial: a preservação da vontade das partes, a prevenção de litígios e a paz social.

______________________________

[1] (Relator(a):  Min. ALIOMAR BALEEIRO, Primeira Turma, julgado em 18/06/1973, DJ 14-09-1973 PP-06742 EMENT VOL-00921-02 PP-00423).

[2] (Relator(a): João Carlos Garcia; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/11/2010; Data de registro: 11/01/2011; Outros números: 994070289993).

[3] (Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 01/12/2003, p. 347)

[4] ( Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/1991, DJ 17/06/1991, p. 8204)

Fonte: Notariado | 26/06/2015.