*Marco Antonio de Oliveira Camargo
Renuncia de herança e outorga do cônjuge.
Não se deve ignorar o fato de que existe polêmica na doutrina acerca da necessidade de outorga conjugal para a realização de documento que venha a formalizar a renúncia ao direito de recebimento de herança
Existe uma corrente que entende desnecessária (Maria Helena Diniz e Washington de Barros) e outra, que contrariamente, defende sua imprescindibilidade quando for o herdeiro casado em qualquer dos regimes, que não seja o da separação convencional.
Assim lecionam Francisco Cahali e Giselda Hironaka:- “tratando a sucessão aberta como imóvel a renúncia à herança depende do consentimento do cônjuge (…). Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível de ratificação (RT, 675/102); no mesmo sentido: RTJ, 109:1086)”.
Igualmente Zeno Veloso entende imprescindível a outorga do cônjuge pelo renunciante casado (salvo se o regime de bens for o da separação absoluta, regulamentado pelo art. 1.647 do CC), visto que a herança, por lei, é considerada imóvel e a renúncia seria equivale a uma alienação.
DELIMITANDO O TEMA
O ponto que se pretende analisar com algum detalhamento neste despretensioso artigo é a renúncia pura, a única que realmente pode ser assim definida.
Diferentemente deste tipo de renúncia – pura – uma existe forma de transmissão de direito hereditário que pode ocorrer após a aceitação da própria herança. Para ser possível este tipo de cessão é preciso que, ainda antes de se cogitar na possibilidade de sua ocorrência, que ocorra a aceitação do direito se pretenda transmitir.
É forma de transmissão que a doutrina denomina renúncia traslativa, que, efetivamente, renúncia não é. Trata-se de uma forma de cessão de direitos ao recebimento da herança e não de uma renúncia do recebimento dela.
Existem características singulares no direito à sucessão aberta.
O mais fundamental dos elementos caracterizadores do instituto é conhecido pelo nome francês “droit de saisene”.
Esta genial construção da ciência do direito tem o mérito de evitar a inconveniência de se conceber que alguma propriedade possa vir a ser considerada, ainda que por algum momento e situação particular, como algo sem dono.
Por uma ficção da lei a herança se transmite, com a morte do proprietário, imediatamente aos seus herdeiros.
Mas esta criação do direito tem uma dificuldade prática.
Ninguém pode, legitimamente, ser obrigado a receber um direito que não lhe interessa.
Portanto é absolutamente necessário que o herdeiro manifeste de alguma maneira sua intenção de aceitar aquela herança que, regra geral, lhe é benéfica e interessante.
Não se negue o fato de que pode existir situação em que o recebimento de uma herança não é de interesse do herdeiro. Perfeitamente possível que um indivíduo não queira receber algum tipo de bem (ou uma fração ideal dele) se, para tanto, se mostre necessário realizar um inventário oneroso e complexo, ou possível fonte de disputas e querelas, ou ainda que um processo que, ao final, resultará em pagamento de valor proporcionalmente muito pequeno.
Não raro, em famílias numerosas, acontece de um ou mais herdeiros preferir a renuncia ao direito de receber uma diminuta fração ideal em bem imóvel (ou móveis) cujo uso efetivo dificilmente virá em ocorrer.
Será muito mais fácil ficar fora do conflito e deixar para os parentes o ônus da realização do inventário e, depois, a superação do inevitável conflito pela posse e uso (ou alienação) do imóvel tornado comum pelo falecimento do autor da herança.
TOMANDO PARTIDO E ABANDONANDO A POLÊMICA
É sempre confortável adotar uma postura e permanecer alinhado ao pensamento de algum renomado doutrinador. Mas em alguns casos, em que existe polêmica e divergência isso não é muito fácil e tranquilizador.
Já no início deste texto pontuou-se a existência da divergência doutrinária sobre o tema.
Em situações específicas e especiais, motivado por alguma filigrana do tema, ou simplesmente em razão de, na análise do assunto ter ocorrido um estudo menos acurado ou, quiçá, tenha ocorrido a influencia de outro pensador igualmente equivocado, mas é fato que até mesmo renomados doutrinadores erram. É preciso aceitar tal limitação do intelecto.
Os grandes sábios são os primeiros a reconhecer limitações e possibilidade de errar. Diante da polêmica, em havendo dúvida, o melhor é pensar por si próprio; tirar conclusões com base em raciocínios próprios (não pelos raciocínios prontos).
HERANÇA É BEM IMÓVEL
O direito a sucessão aberta é considerado bem imóvel por um clara ficção legal . Não existe nenhuma margem de dúvida sobre esta característica singular, expressamente enunciada no inciso II do artigo 80 do Código Civil.
Como bem imóvel que é, para alienar ou gravar o direito ao recebimento de herança, por transmissão onerosa ou gratuita (renúncia traslativa incluída), a anuência do cônjuge é necessária, sendo dispensável apenas em caso de regime de separação absoluta (cf. art.1647, I do CC).
Questiona-se então: O que, exatamente significa alienar ou gravar um direito real? (outros nomes para os mesmos tipos de negócio seriam: transmitir ou onerar). Verdadeiramente não é necessário por ora e para o quanto aqui se propõe, um grande aprofundamento nesta questão. Para a solução do tema que se comenta, basta ressalvar e aceitar como verdade inquestionável a evidência que se impõe a qualquer raciocínio correto e de conformidade com o Direito: somente é possível alienar ou gravar, legitimamente, um direito que seja próprio.
Ou, em outras palavras: não se pode alienar ou gravar um direito que não exista na esfera patrimonial de quem pretenda dele dispor ou usar de qualquer forma.
Um condômino pode renunciar ao direito de preferência que lhe assiste na aquisição de uma fração de propriedade comum. O titular do direito de usufruto, ou de uma servidão predial, pode renunciar a seu direito. Enfim, no Direito, são várias as possibilidades de ocorrer renúncia e a renúncia à sucessão aberta é apenas uma delas.
A forma como tal renúncia deve ocorre está expressamente regulamentada pelo artigo 1806 do CC, verbis: A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.
A forma da renúncia ao direito à sucessão aberta está regulamentada pelo citado dispositivo. mas não existe comando legal expresso que defina a obrigatoriedade de anuência do cônjuge para a validade de instrumento formal de renúncia do direito à sucessão aberta.
A exigência de anuência do cônjuge, conforme acima citado, resulta de uma interpretação da regra geral que determina ser tal anuência obrigatória para todos os casos de alienação ou oneração de direito real (com a exceção da dispensabilidade dela no regime de separação convencional).
Inexistente o comando específico a determinar tal providência – anuência do cônjuge para a realização de renúncia formal ao direito de sucessão aberta – parece coerente apoiar a conclusão simples, pulo silogismo, que se apresenta como válida: A sucessão aberta é um direito real, para alienação de direito rela é necessária a anuência do cônjuge, logo, para alienar o direito à sucessão aberta é necessária a anuência do cônjuge.
Esta lógica é, de fato, verdadeira. Para alienar ou gravar tal direito é necessária a anuência do cônjuge.
Entretanto, muito diferentemente disso, para adquirir tal direito não existe a menor possibilidade e se conceber este tipo de conclusão como necessária.
SÓ SÉ TRANSMITE O QUE É PRÓPRIO
É evidente que somente se pode alienar ou gravar o que é próprio. Portanto, antes de se conceber possível qualquer forma de transmissão ou oneração de direito ou propriedade é preciso que exista a aquisição do direito ou da coisa a ser alienado ou gravado.
O disposto no caput do art.1804 do CC é muito claro (e já objeto de comentário acima). A herança considera-se transmitida ao herdeiro após a aceitação dele.
Contudo, o parágrafo único deste mesmo artigo, dispõe, com igual clareza que, em não existindo aceitação (por renúncia expressa de tal direito) não haverá a ocorrência da própria transmissão do direito à sucessão.
Evidente que, se inexistente a transmissão, impossível cogitar-se acerca de possibilidade da alienação ou oneração.
Aceitar o direito atribuído pela Lei ou pela vontade do autor da herança (pode-se conceber a existência de legado testamentário) é condição básica e fundamental para qualquer conclusão acerca da necessidade, ou desnecessidade, de anuência conjugal para a alienação ou oneração de tal direito.
Não parece haver margem de dúvida sobre a mais fundamental característica da situação jurídica conhecida como aceitação: é um ato personalíssimo.
Para considerar aceita uma herança, o Código Civil, em regulamento muito diferente daquele determinado para outras situações, pouca formalidade exige. A aceitação da herança será considerada tácita, resultado da simples prática de atos próprios de quem age na qualidade de herdeiro (confira-se o artigo 1805 e as exceções dos parágrafos 1º e 2º).
O engano verificado em respeitável doutrina é que não se atentou a uma particularidade da situação representada pelo caso específico da renúncia à sucessão aberta. Diferentemente do que ocorre com outros direitos reais já constituídos e que, de uma maneira ou de outra, interessa ao casal e integra a denominada “comunhão de vidas” (bela expressão utilizada pela lei), cuja alienação ou oneração sujeita-se à regra geral da anuência para a alienação ou oneração.
O direito à sucessão aberta (ou, em outras palavras, o direito ao recebimento de herança), tem seu surgimento no mundo jurídico condicionado a um ato de vontade de pessoa colocada na posição de herdeiro ou legatário, por força de lei ou de legado, ato este personalíssimo e que se denomina aceitação.
Tal direito especial pode simplesmente não existir se não for aceito.
FUNDAMENTAL É A ACEITAÇÃO
Deveras, o ato unilateral e pessoal de aceitar a sucessão não pode, de modo algum, ser considerado como alienação ou oneração de um direito. Fundamentalmente antes disso, ele é pré-condição necessária para a existência do próprio direito e, por sua natureza, não pode ser legitimamente condicionado à qualquer espécie de interferência ou anuência conjugal.
Antes de interessar ao casal, a aceitação ou renúncia do recebimento de uma herança é ato que interessa ao indivíduo em sua singular posição de herdeiro ou legatário de uma pessoa falecida. Decidir-se pela aceitação ou pela renúncia ao recebimento de herança é prerrogativa personalíssima de um herdeiro e, como tal, ninguém, nem mesmo o cônjuge do herdeiro, pode legitimamente, condicionar ou impedir tal aceitação – ou renúncia ao recebimento deste direito.
CONCLUINDO
No início da reflexão sobre o assunto poderia existir dúvida sobre qual orientação doutrinária seguir. Poderia se conceber alguma dificuldade na compreensão e aplicação dos comandos legais quando se viesse a enfrentar alguma situação prática em que o herdeiro não pretende concorrer à herança a que faz jus. Desapaixonadamente analisando o instituto da aceitação o convencimento que se impõe é que de a aceitação do direito à sucessão aberta é ato personalíssimo e não pode depender de qualquer participação do cônjuge ou de terceiros.
A aceitação da herança é direito essencialmente potestativo do herdeiro ou legatário. É um caso típico de poder absoluto que, em Direito, se concede ao cidadão.
Parece inquestionável o fato de que, mesmo contra a vontade de seu cônjuge e de qualquer outra pessoa, pode o herdeiro aceitar ao seu direito sucessório.
Somente após a ocorrência da aceitação é que se passa a considerar este direito à sucessão aberta – espécie singular denominada “direito real” – como existente na esfera patrimonial do herdeiro ou legatário.
Uma vez aceita esta herança, se o herdeiro pretender transmitir este direito, por qualquer forma e título, deverá ele sujeitar-se à regra geral que exige, quando não se estiver diante de casamento regulado pelo regime da separação total de bens, a anuência de seu cônjuge.
Entretanto, muito diferentemente disso, quando o herdeiro decidir pela renúncia de seu direito, para a escritura pública a ser obrigatoriamente lavrada em tabelionato (ou para a renúncia documentalmente formalizada nos autos judiciais), não será necessária qualquer participação ou anuência de seu cônjuge, independentemente do regime adotado em seu casamento.
Respeitando a posição de quem afirma o contrário, a conclusão aqui alcançada, parece ser a única que possui coerência com a inteligência da lei atualmente em vigor e os princípios que regulam a transmissão da herança e os direitos patrimoniais dos diferentes regimes de bens existentes em nosso ordenamento.
Fonte: Notariado | 06/11/2015.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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