ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1053656-31.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX OFFÍCIO, são apelados/apelantes FILIPE HEILBERG, PATRICIA HEILBERG, RAFAEL HEILBERG e MIGUEL HEILBERG.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente) e SOUZA MEIRELLES.
São Paulo, 16 de novembro de 2017.
Isabel Cogan
relator
Assinatura Eletrônica
ITCMD. Repetição de indébito. Cancelamento de usufruto. Não incidência tributária. Inteligência do artigo 2º da Lei Estadual nº 10.705/2000. Restituição de rigor. Precedentes Jurisprudenciais. Restituição de rigor. Juros e correção Monetária – taxa SELIC. Honorários advocatícios – Arbitramento por equidade, nos termos §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil. Adotar o parâmetro dos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC alcançaria importe excessivo, a implicar ônus desproporcional da FESP. Sentença que julgou procedente a ação mantida. RECURSOS DESPROVIDOS.
Cuida-se de recursos de apelação oficial e voluntário em face da r. sentença de fls.79/83 que julgou procedente o pedido para condenar a FESP a restituir o valor pago a título de ITCMD por cancelamento de usufruto, devidamente atualizada pelos critério utilizados pela Fazenda quando da atualização de seus créditos, juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado, observando-se a aplicabilidade da SELIC. Houve condenação, ainda, em custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$5.000,00, nos termos do §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Apela a FESP pugnando pela inversão do julgado. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960 quanto à correção monetária, a partir do ajuizamento da ação e juros, a partir do trânsito em julgado (fls.86/95).
Apelam os autores pugnando pela majoração dos honorários advocatícios (fls.105/111).
Recursos tempestivos e contrariados (fls.114/132 e 134/174).
Feito, no mais, sujeito ao reexame necessário.
É O RELATÓRIO.
Restou incontroverso nos autos que os impetrantes são nu proprietários de cotas da empresa BLMH empreendimentos Imobiliários Ltda., com usufruto integral reservado aos seus genitores e, diante do desinteresse na manutenção do usufruto, requereram o cancelamento, contudo foi gerada a cobrança de ITCMD.
Assim, a presente ação versa sobre a repetição de indébito, com pedido de restituição do valor pago a título de ITCMD.
Pois bem. Dispõe o artigo 155, I e §1º, da Constituição Federal:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…) § 1.º O imposto previsto no inciso I:
I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;
IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;”
A respeito do ITCMD, o jurista RICARDO ALEXANDRE leciona que: “Segundo o art. 155, I, da CF/1988, os Estados e o Distrito Federal podem instituir imposto sobre atransmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos. O tributo possui natureza eminentemente arrecadatória (fiscal) e não incide sobre as transmissões originárias, como por usucapião (art. 1.238 do Código Civil) ou por acessão (art. 1.248 do Código Civil). O Código Tributário Nacional disciplina o imposto nos arts. 35 a 42 e deve ser interpretado à luz da atual Constituição, visto que a redação original do CTN trata de um único imposto de transmissão, de competência estadual, incidente exclusivamente sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Com a Constituição Federal de 1988, previu-se a instituição de dois impostos de transmissão, um estadual (ITCMD) e outro municipal (ITBI), sujeitando à incidência do primeiro as transmissões a título gratuito (causa mortis e doação) e do segundo as transmissões a título oneroso.”
No âmbito paulista, a regulamentação do referido tributo vem consignada na Lei nº 10.705/2000 e em seu artigo 6º, I, “f”, prevê, expressamente, a isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto de que o nu-proprietário tenha sido o seu instituidor.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. ITCMD. Cancelamento de usufruto sem recolhimento do imposto. Admissibilidade. Tributo que deve incidir apenas nos casos de transmissão causa mortis e doação, nos termos do art. 155, da CF. concessão da segurança em primeiro grau. Manutenção da r. sentença. Precedentes. Recurso não provido.” (AC nº 1018585-65.2016.8.26.0053. Rel. Des. Antonio Celso Faria. J. em 19/10/2016).
“DIREITO TRIBUTÁRIO ITCMD RENÚNCIA DE USUFRUTO INSTITUÍDO SOBRE BEM IMÓVEL AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PRETENSÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, presença do interesse de agir, evidenciado o binômio possibilidade/necessidade para o ajuizamento da ação, meio adequado à pretendida restituição do valor objeto de tributação indevida. 2. No mérito, a renúncia de usufruto, por meio de escritura pública, não caracteriza hipótese de incidência tributária de ITCMD. 3. Incidência do artigo 2º da Lei Estadual nº 10.705/00. 4. Precedentes da jurisprudência desta E. Corte de Justiça. 5. Ação de repetição de indébito, julgada procedente. 6. Sentença, mantida. 7. Recurso de apelação, desprovido.” (AC nº 0001486-60.2014.8.26.0218. Rel. Des.Francisco Bianco. J., em 23/03/2015).
Assim, a devolução do imposto é medida de rigor, resta inafastável o dever da autoridade fazendária em restituir tais valores.
No que concerne ao pleito da Fazenda Estadual para a incidência do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.960/09, na atualização da dívida, também sem razão a FESP.
O caso envolve restituição de valor recolhido a título de tributo. Portanto, é inaplicável o disposto no artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, pois esse dispositivo apenas incide quanto às condenações impostas à Fazenda Pública, que não sejam de natureza tributária.
Assim, no caso em tela, tratando-se de repetição de indébito tributário, para fins de atualização monetária e juros moratórios do indébito, seria legítima a aplicação da taxa SELIC, que engloba os juros moratórios e a correção monetária em um único índice, a serem contados a partir de cada pagamento indevido.
A incidência da taxa SELIC a partir de cada pagamento indevido se justifica porque a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.175/SP sob o rito do art. 543-C do CPC, decidiu que, na restituição de tributos federais, aplica-se a taxa SELIC a partir da vigência da Lei Federal nº 9.250/95, com a observação de que, no Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual nº 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, impondo-se a adoção da mesma taxa na repetição do indébito, desde cada recolhimento indevido.
Em suma, tratando-se de restituição de tributo cobrado em excesso e em desconformidade com a legislação, deve-se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188 do STJ, segundo a qual “os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”. Assim, diversamente do reclamado pela FESP, não se revela no ponto, presença de interesse recursal, tendo a r. decisão contemplado a tese ventilada pela apelante.
Portanto, não merece provimento a alegação fazendária quanto à aplicação integral da Lei Federal nº 11.960/09, para fins de juros e correção monetária, tendo em vista que o caso envolve restituição de valor recolhido a título de tributo, inaplicável, portanto, o disposto no artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, pois esse dispositivo apenas incide quanto às condenações impostas à Fazenda Pública, que não sejam de natureza tributária.
Por fim, não há que se falar em fixação dos honorários com base no valor da causa arbitrado, uma vez que adotado o parâmetro dos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC, alcançaria importe excessivo, diante de uma causa simples, a implicar ônus desproporcional da FESP.
Desse modo, diante desse cenário possibilita-se adotar o arbitramento por equidade, nos termos §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, mantendo-se o arbitramento dos honorários advocatícios em R$5.000,00.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos.
ISABEL COGAN
Relatora
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 1053656-31.2016.8.26.0053 – São Paulo – 12ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Isabel Cogan – DJ 30.11.2017
Fonte: INR Publicações.
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