Apelação – Entidade beneficente – Recebimento de doações – Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação – ITCMD – Cobrança – Impossibilidade – Pretensão voltada à desconstituição do ato administrativo consistente na cobrança de ITCMD incidente sobre doações nacionais e advindas do exterior – Admissibilidade – Concessão de isenção pelo próprio ente tributante que enseja o reconhecimento da condição de beneficente e, portanto, imune ao ITCMD sobre doações, nos termos do art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal – No que tange às doações internacionais, a despeito da edição da Lei Estadual nº 10.705/2000, alterada pela Lei Estadual n° 10.992/2001, a inexistência de Lei Complementar Federal inviabiliza a cobrança do tributo – Além da natureza de norma geral em matéria tributária, e Lei Complementar Federal teria o condão de fixar a competência nacional entre os Estados – A Constituição Federal não definiu a competência para a exação tributária – Inconstitucionalidade da cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000 – Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15 – Sentença mantida – Recurso não provido. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1029325-82.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ARCO – ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE.

ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), BORELLI THOMAZ E ANTONIO TADEU OTTONI.

São Paulo, 8 de maio de 2019.

DJALMA LOFRANO FILHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº 1029325-82.2016.8.26.0053

Apelante: Estado de São Paulo

Apelado: Arco – Associação Beneficente

Comarca: São Paulo

Juiz: Sergio Serrano Nunes Filho

RELATOR: Djalma Lofrano Filho

Voto nº 15013

APELAÇÃO. ENTIDADE BENEFICENTE. RECEBIMENTO DE DOAÇÕES. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS OU DOAÇÃO – ITCMD. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão voltada à desconstituição do ato administrativo consistente na cobrança de ITCMD incidente sobre doações nacionais e advindas do exterior. Admissibilidade. Concessão de isenção pelo próprio ente tributante que enseja o reconhecimento da condição de beneficente e, portanto, imune ao ITCMD sobre doações, nos termos do art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal. No que tange às doações internacionais, a despeito da edição da Lei Estadual nº 10.705/2000, alterada pela Lei Estadual n° 10.992/2001, a inexistência de Lei Complementar Federal inviabiliza a cobrança do tributo. Além da natureza de norma geral em matéria tributária, e Lei Complementar Federal teria o condão de fixar a competência nacional entre os Estados. A Constituição Federal não definiu a competência para a exação tributária. Inconstitucionalidade da cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Sentença mantida. Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da ação de rito ordinário ajuizada por Associação Beneficente – ARCO em face da Fazenda do Estado de São Paulo. Na sentença de fls. 870/873, foi julgado procedente o pedido visando à anulação do auto de infração e imposição de multa AIIM nº 4.064.757-2, lavrado por descumprimento ao artigo 31, inciso II, alínea “d” do RITCMD. A parte vencida foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Inconformada, a Fazenda do Estado de São Paulo postulou a reforma da r. sentença, aos seguintes argumentos: a) a imunidade constitucional está garantida desde que preenchidos os requisitos legais previstos para tanto, tais como aqueles descritos no Decreto nº 46.655/02 e Portaria CAT nº 15/03 e seus anexos; b) o apelado não demonstrou o atendimento aos requisitos, sequer ingressou com pedido administrativo, no que concerne ao período da autuação; c) invocou as regras dos artigos 9º e 14, ambos do Código Tributário Nacional; d) as imunidades configuram privilégios de natureza constitucional e não podem estender-se além das hipóteses expressamente previstas na Constituição; e) necessidade de formalização de requerimento administrativo e da juntada dos documentos exigidos em lei para a comprovação da imunidade, nos termos dos artigos 176, 179 do Código Tributário Nacional e 150, § 6º, da Constituição Federal; f) o apelado obteve a isenção no período de 29.5.2013 até 28.5.2014, mas não existe qualquer requerimento de isenção para o período anterior, objeto da autuação; g) a isenção de caráter especial deve ser concedida anteriormente ao não recolhimento do tributo; h) invocou a regra do art. 4º, I, “b” da Lei 10.705/00; h) legalidade da multa exigida, também com relação aos percentuais cobrados, com fundamento nos arts. 31, II, “d” e 38, II, “a”, do Decreto 46.655/2002, especialmente do seu caráter punitivo, não podendo ser reformada pelo Poder Judiciário, sob pena de ofensa à tripartição dos poderes (fls. 875/911).

O recurso foi respondido a fls. 923/944.

É o relatório.

Cuida-se de pretensão jurisdicional apresentada por Associação Beneficente ARCO contra a Fazenda do Estado de São Paulo, voltada à declaração de nulidade do auto de infração e imposição de multa AIIM nº 4.064.757-2, lavrado por descumprimento ao artigo 31, inciso II, alínea “d” do RITCMD. Ou seja, por deixar de recolher o ITCMD de 4% sobre doações recebidas de 2010 a 2013, provindas do exterior, inclusive (fls. 55).

A questão versada nos autos é atinente à imunidade que a apelada alega ter, de modo tornar inexigíveis os valores de ITCMD que integraram o auto de infração lavrado contra si.

A Constituição, em seu artigo 150, inciso VI, alínea “c”, prevê que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.

A tributação está amplamente definida nos contornos constitucionais, de modo que qualquer alteração legislativa que a confronte pode encampar a ilegalidade, principalmente nos campos da liberdade e propriedade.

A Constituição da República, também conhecida no Direito Tributário como Carta das Competências Tributárias, a par de definir a aptidão dos entes políticos para a instituição de tributos, também limita o exercício das referidas competências por meio de uma série de princípios constitucionais tributários.

Aliados a esses princípios, que limitam a atividade de tributação estatal, há também alguns valores que o ordenamento jurídico, por meio da Constituição Federal, adotou como relevantes, ao excluí-los da cobrança, cobrindo-os com o manto da imunidade tributária.

Nestes casos, não há incidência tributária e o fato que, em tese, poderia ser tributável, não gera o direito ao sujeito ativo de exigir a exação.

Não é demais anotar que as imunidades tributárias, conforme posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal, quando atinentes a direitos fundamentais das pessoas, caracterizam-se como cláusula pétreas, reformáveis apenas mediante a instituição de nova assembleia constituinte.

Neste contexto, a Constituição elegeu algumas pessoas, bens, situações e valores para estarem protegidas, a salvo da tributação. Portanto, qualquer ato ou fato jurídico, legislativo ou administrativo que desrespeitar a Constituição da República será tido como inconstitucional.

Na hipótese vertente, observa-se que o valor eleito como caro pela Constituição da República é a assistência social, cuja interpretação deve ser sempre a mais generosa: “in dubio pro imunitate”.

Além disso, o particular que empreende na assistência social ajuda o Estado em suas funções primordiais, merecendo incentivo por meio de imunidade tributária.

E tendo em vista que a Constituição, por ser rica e minuciosa em matéria tributária, indica até mesmo as espécies tributárias, a imunidade deve recair sobre todos os impostos, sem exceção a nenhum deles.

Portanto, o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações ITCMD, incidente nas operações comum de doação, está abrangido pela imunidade.

Dispõe a Constituição da República o seguinte:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

III – cobrar tributos:

(…)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;” – destaques acrescidos.

De maneira que esses valores, essenciais para a atividade assistencial da população carente, não poderão ser alvo de tributação, também em virtude da regra imunizante.

No caso em exame, para solucionar a dúvida sobre a caracterização da entidade como beneficente, basta anotar que a própria apelante concedeu em 2014, concedeu isenção com período de validade de maio de 2013 a maio de 2014 (fls. 54), obtida ainda a renovação de setembro de 2015 a setembro de 2017.

Em outras palavras, a entidade beneficente recorrente obteve isenção de ITCMD sobre as doações recebidas pelo período de 29.5.2013 a 28.5.2014, conforma documentado a fls. 54 dos autos originais. Postulada nova benesse (fls. 116/184), a isenção fora renovada para o período de 8.9.2015 a 7.9.2017.

Constata-se, ainda, que possui o certificado de entidade beneficente perante o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, reiteradamente renovados.

Além disso, nem sequer há previsão de tributação de valores doados advindos do exterior. Dispõe a Constituição da República o seguinte:

“Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

(…)

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

(…)

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;”

Como se vê, o ITCMD é um imposto estadual, previsto na Constituição Federal, especificamente no artigo 155, inciso I, § 1º.

Entretanto, a Carta Maior deixou a cargo da lei complementar federal a instituição da competência quando o doador ou o “de cujus” forem residentes ou domiciliados no exterior ou o inventário tenha sido lá processado.

Todavia, não foi editada a referida lei complementar federal e, desta forma, não existe competência de qualquer dos órgãos para instituir o ITCMD sobre heranças e doações recebidas no exterior ou de pessoa lá residente.

Desse modo, somente por meio de lei complementar esta ainda não promulgada, repita-se – poderiam ser reguladas as heranças e doações e, portanto, sofrer incidência do ITCMD. Essa lei complementar é de suma importância para compatibilização entre normas nacionais e estrangeiras, a fim de evitar possível bitributação realizada pelo Brasil e pelo país do domicílio do doador/falecido.

Observa-se que, na contramão das previsões da Constituição Federal, os Estados criaram leis próprias que disciplinam essa cobrança, a exemplo do Estado de São Paulo, que, por meio da Lei Estadual nº 10.705/2000, exige dos contribuintes o recolhimento do ITCMD sobre esses fatos geradores.

A lei complementar que poderia autorizar a cobrança do ITCMD ainda não existe. Logo, qualquer cobrança deve ser considerada ilegal.

Em São Paulo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, já declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ITCMD sobre a transmissão de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, localizados no exterior, bem como de doador ou de de cujus domiciliados ou residentes fora do país ou, ainda, no caso de inventário processado no exterior, com a seguinte ementa:

“I – Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso III, Aline b, da Constituição Federal. II – O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens – móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos – localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos. III – Inconstitucionalidade da alínea ‘b’ do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 8 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.” (TJSP; Arguição de Inconstitucionalidade 0004604-24.2011.8.26.0000; Relator (a): Guerrieri Rezende; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/03/2011; Data de Registro: 07/04/2011).

O embasamento apresentado pelos Estados para esta violação está no artigo 24, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, na ausência de uma lei federal estabelecendo regras gerais, poderia o Estado atuar com competência plena – basicamente tomando o lugar da União em razão de sua inércia para atender seus interesses locais.

Todavia, a situação excepcional não pode ser aqui aplicada, pois, no caso concreto, não há inércia de um ente federativo, mas sim inércia de toda a Federação, por não promulgar uma lei complementar que regule a situação das doações e heranças provenientes do exterior.

Hugo de Brito Machado elucida também que, nos casos em que o doador tem domicílio ou residência no exterior e, quando o autor da herança possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior, será a cobrança regulada em lei complementar.

Todavia, na ausência de referida lei, entende que esse imposto não poderia ser instituído, por força do disposto no art. 146, inciso III, da CF (MACHADO, Hugo de Brito. “Curso de Direito Tributário”. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 376).

Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não tenha se manifestado sobre o tema expressamente, em situação similar, envolvendo adicionais do imposto de renda e do ICMS sobre navegação aérea, decidiu pela incompetência dos Estados, diante da exigência de lei complementar para a instituição dos impostos. Em ambos os casos, o STF determinou ser inconstitucional a prática por ausência da lei complementar, conforme as ADIn 28-4-SP e ADIn 1600-8, respectivamente.

No caso específico do ITCMD, a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo é de ser inadmissível a sua cobrança diante da ausência da lei complementar (neste sentido, Apelação nº 300231-06.2013.8.26.071, j. 1º de setembro de 2014).

Tem-se, pois, que os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de lei complementar exigida pela Constituição Federal.

Conclui-se, portanto, que com relação aos valores doados advindos do exterior, não há hipótese para cobrança e, quanto aos demais, era mesmo imperioso o reconhecimento da imunidade.

Com tais considerações, a sentença que julgou procedente o pedido deverá ser integralmente mantida, por seus próprios e bem lançados fundamentos jurídicos.

Prejudicada, portanto, a argumentação sobre a legalidade da multa exigida.

Por fim, desprovido o recurso, os honorários advocatícios arbitrados na r. sentença ficam majorados para 11% sobre o valor atribuído à causa, com a atualização descrita na sentença, em atenção ao art. 85, § 11, do CPC/15 e ao trabalho adicional realizado nesta instância.

Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso de apelação.

DJALMA LOFRANO FILHO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1029325-82.2016.8.26.0053 – São Paulo – 13ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Djalma Lofrano Filho – DJ 22.05.2019

Fonte: INR Publicações

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União estável – Regime sucessório – União estável com termo inicial no mês de dezembro de 2.001, quando a companheira já contava com mais de sessenta anos, na vigência do Código Civil de 1.916 – União estável que se desenvolveu sob o regime da separação obrigatória de bens – Alteração superveniente da idade limite para setenta anos, em 2.010, que não altera automaticamente o regime de bens de casamentos e uniões estáveis iniciados sob separação obrigatória em data anterior – Óbito da companheira ocorrido no ano de 2.016 – Regime sucessório do companheiro viúvo que se equipara ao do cônjuge viúvo, por força de decisão do STF – Companheiro viúvo que não concorre com descendentes em relação aos bens próprios da falecida, por força do que dispõe o art. 1.829, I do Código Civil – Súmula 377 do STF – Imóveis adquiridos a título oneroso na constância da união estável somente em nome da companheira falecida – Companheira, senhora aposentada, que vendera menos de um ano antes da aquisição imóvel rural, presumindo-se que inverteu o produto da alienação na aquisição de dois imóveis urbanos – Companheiro supérstite bem mais jovem, exempegado da companheira falecida, sem prova razoável no sentido de que tenha contribuído efetivamente para a aquisição dos dois imóveis urbanos – Interpretação da Súmula 377 do STF à luz da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – Imóveis próprios da falecida, adquiridos em nome exclusivamente dela por sub-rogação de bem particular – Direito real de habitação do companheiro viúvo – Reconhecimento do direito real de habitação em proveito do companheiro viúvo, tendo por objeto o imóvel em que residia com a companheira falecida, independentemente do regime da separação obrigatória de bens – Direito real, contudo, de natureza vidual, e não vitalícia, levando em conta a função e interpretação teleológica do art. 1.831 do Código Civil – Recurso provido em parte. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1001253-04.2016.8.26.0274, da Comarca de Itápolis, em que são apelantes DENISE TEREZINHA ORDINE NEGRÃO, DILZA ELENA ORDINE e DEISI APARECIDA ORDINE BRUNELLI, é apelado ANTONIO FELICIO DA ROSA.

ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Por maioria de votos, em julgamento estendido, deram provimento em parte ao recurso, vencido o relator sorteado, que dava provimento em menor extensão. Acórdão com o 3º juiz. Declara voto o relator sorteado.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO LOUREIRO, vencedor, LUIZ ANTONIO DE GODOY (Presidente), vencido, LUIZ ANTONIO DE GODOY (Presidente), RUI CASCALDI, CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.

São Paulo, 23 de abril de 2019

FRANCISCO LOUREIRO

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO CÍVEL nº 1001253-04.2016.8.26.0274

APELANTES: DENISE TEREZINHA ORDINE NEGRÃO, DILZA ELENA ORDINE E DEISI APARECIDA ORDINE BRUNELLI

APELADO: ANTONIO FELICIO DA ROSA

INTERESSADO: EMÍLIA BATISTA

COMARCA: ITÁPOLIS

VOTO Nº 34.159

UNIÃO ESTÁVEL. Regime sucessório. União estável com termo inicial no mês de dezembro de 2.001, quando a companheira já contava com mais de sessenta anos, na vigência do Código Civil de 1.916. União estável que se desenvolveu sob o regime da separação obrigatória de bens. Alteração superveniente da idade limite para setenta anos, em 2.010, que não altera automaticamente o regime de bens de casamentos e uniões estáveis iniciados sob separação obrigatória em data anterior. Óbito da companheira ocorrido no ano de 2.016. Regime sucessório do companheiro viúvo que se equipara ao do cônjuge viúvo, por força de decisão do STF. Companheiro viúvo que não concorre com descendentes em relação aos bens próprios da falecida, por força do que dispõe o art. 1.829, I do Código Civil.

SUMULA 377 DO STF. Imóveis adquiridos a título oneroso na constância da união estável somente em nome da companheira falecida. Companheira, senhora aposentada, que vendera menos de um ano antes da aquisição imóvel rural, presumindo-se que inverteu o produto da alienação na aquisição de dois imóveis urbanos. Companheiro supérstite bem mais jovem, exempegado da companheira falecida, sem prova razoável no sentido de que tenha contribuído efetivamente para a aquisição dos dois imóveis urbanos. Interpretação da Súmula 377 do STF à luz da mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Imóveis próprios da falecida, adquiridos em nome exclusivamente dela por sub-rogação de bem particular.

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO DO COMPANHEIRO VIUVO. Reconhecimento do direito real de habitação em proveito do companheiro viúvo, tendo por objeto o imóvel em que residia com a companheira falecida, independentemente do regime da separação obrigatória de bens. Direito real, contudo, de natureza vidual, e não vitalícia, levando em conta a função e interpretação teleológica do art. 1.831 do Código Civil.

Recurso provido em parte.

1. Adota-se por inteiro o relatório extraído do voto original proferido pelo Desembargador Relator sorteado, nos seguintes termos:

“Trata-se de apelação da sentença de fls. 325/353 (objeto de embargos de declaração rejeitados – fls. 624/628), em que foi julgada procedente em parte a ação declaratória (fls. 1) ajuizada por Denise Terezinha Ordine Negrão, Rubens Gentil Negrão, Deisi Aparecida Ordine Brunelli, Armando Brunelli Junior e Dilza Elena Ordine contra Antonio Felício da Rosa, para “declarar que apenas o imóvel objeto da matrícula n.º 1.366 (casa de morada situada na Avenida Francisco Porto, n.º 600, nesta cidade e comarca) não irá se comunicar ao requerido” (fls. 352), bem como procedente a reconvenção para “conceder ao requerido/reconvinte o direito real de habitação do imóvel em que residia o casal, situado na Avenida Francisco Porto, n.º 600, nesta cidade e comarca, objeto da matrícula n.º 1.366, até que venha a falecer, nos termos do artigo 1.831 do Código Civil” (fls. 353). Os ônus de sucumbência foram distribuídos de forma proporcional quanto à lide principal, condenando-se exclusivamente as autoras-reconvindas no pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios quanto à lide secundária. Inconformada, apelou a parte autora (fls. 631/649), sustentando que a união estável entre Emília e Antonio deu-se somente a partir de 2013. Argumentou que, se considerado o início da união estável em 2001, o regime aplicável seria o de separação obrigatória de bens, por analogia à norma do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil de 1916. Ademais, os imóveis adquiridos na constância da convivência teriam sido sub-rogados a um sítio de exclusiva titularidade de Emília. Ainda, o réu não teria direito real de habitação por ser mais jovem do que as herdeiras, além de não ser coproprietário e não necessitar de amparo social. Por fim, nem os frutos civis, nem o mobiliário que guarnece a residência seriam partilháveis. Oferecidas contrarrazões (fls. 656/669), foram os autos remetidos a este Tribunal.

É o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.”

2. Em que pese o respeito que tenho pelo Eminente Desembargador Relator, apresento voto parcialmente divergente.

Destaco que durante a sessão de conferência de votos abri divergência parcial, e o Eminente Desembargador Relator retirou o processo de pauta para nova análise.

O Eminente Relator reviu em parte o seu posicionamento, razão pela qual desapareceu parcialmente o dissenso.

O voto original do Eminente Relator foi alterado nos seguintes pontos: a) regime sucessório do cônjuge casado pelo regime da separação obrigatória de bens, que não concorre com os descendentes, por força do que dispõe o art. 1.829, I do Código Civil; b) direito real de habitação do cônjuge viúvo, que passou a ser vidual e não mais vitalício.

Em relação aos dois pontos acima desapareceu a divergência, razão pela qual o meu voto passa a ser agora concordante.

Remanesce, porém, a divergência em relação a um terceiro ponto, qual seja, a exata interpretação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal e a existência de bens sub-rogados e próprios da companheira autora da herança, que não se comunicam ao companheiro viúvo.

Lanço abaixo o voto divergente, com a ressalva que o dissenso remanesce somente em relação à aplicação da Sumula 377 e a sub-rogação de bens da falecida.

3. A falecida Sra. Emília Batista, nascida em abril 1.941, passou a viver em união estável com Antônio Felício da Rosa no mês de dezembro de 2.001, segundo assentou a sentença após colheita de farta prova oral em audiência.

Destaco que após análise da prova colhida, concordo com a R. Sentença e com o voto do Eminente Des. Relator no que se refere à existência de união estável do casal e de seu termo inicial, para o mês de dezembro de 2.001.

Ocorre que se a união estável teve termo inicial no mês de dezembro de 2.001 – sem recurso do réu reconvinte para antecipar o termo – o regime de bens é o da separação obrigatória.

Isso porque no mês de dezembro de 2.001 a falecida Emília já contava com mais de sessenta anos, à época idade limite – já levando em conta a isonomia entre companheiros decorrente da Constituição de 1.988 – para o regime da separação obrigatória de bens, no Código Civil de 1.916.

É verdade que no ano de 2.010 foi a idade limite majorada para setenta anos, por força de alteração do artigo 1.641, II do Código Civil de 2.002.

Sucede que a alteração superveniente do limite de idade, de sessenta para setenta anos, não tem força para mudar automaticamente o regime de bens dos casamentos e uniões estáveis constituídos no regime da legislação anterior.

Dizendo de outro modo, a mudança do limite etário de sessenta para setenta anos não converte regimes de bens inaugurados como separação obrigatória. No caso do casamento, se admite conversão mediante decisão judicial. No caso de união estável, mediante contrato escrito, o que não ocorreu no caso concreto.

4. Pois bem. Fixado que o regime de bens da união estável é o da separação obrigatória de bens, como de resto também reconheceu o voto do Eminente Desembargador Relator, resta extrair as consequências de tal situação jurídica.

A primeira consequência é o regime sucessório do companheiro que convive pelo regime da separação obrigatória de bens em concorrência com herdeiros de primeira classe, na forma do art. 1.829, I do Código Civil.

Por força dos Recursos Extraordinários de nº 878694-MG e 646721-RS, o primeiro de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, e o segundo de relatoria do Min. Marco Aurélio, designado para acórdão o Min. Barroso, que julgou a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, ficou estabelecido que se estende ao companheiro viúvo o mesmo regime jurídico sucessório do cônjuge viúvo.

A orientação fixada no referido julgamento é a seguinte:

“É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”.

Por outro lado, o art. 1.829 I do Código Civil é absolutamente claro ao dispor que a sucessão legítima defere-se “aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da separação obrigatória de bens…” (grifo nosso).

Na lição de Mauro Antonini a explicação da doutrina a essa posição adotada pelo legislador é a seguinte: “se o legislador impôs o regime de separação obrigatória no casamento, abriria brecha caso permitisse a comunicação de patrimônios particulares na sucessão causa mortis. Parece realmente esse o intuito da disposição legal” (Código Civil Comentado, vários autores coordenados pelo Min. Cezar Peluso, Editora Manole, 11ª Edição, p. 2128).

Disso decorre que, ao contrário do que constou da R. Sentença, sobre os bens próprios da falecida Emília o companheiro Antônio não é nem meeiro e nem herdeiro.

Constou da R. Sentença o seguinte trecho em relação a imóvel próprio da falecida, adquirido em sub-rogação de bens particulares:

“A despeito disso, não há como acolher a pretensão das autoras de declarar que referido bem não se comunica ao requerido/reconvinte. Com efeito, por força do já citado artigo 1.829, inciso I, do CC, o companheiro sobrevivo faz jus aos bens particulares do falecido em concorrência com os descendentes do de cujus.

Destarte, o imóvel objeto da matrícula n.º 14.626, assim como seus frutos civis, deverá ser comunicado ao requerido não a título de meação (bem adquirido onerosamente na constância da união), mas sim a título sucessório (bem particular do de cujus)”. (fls. 352)

Com o devido respeito, tal conclusão não se sustenta. O companheiro viúvo, que convivia pelo regime da separação obrigatória de bens, não é nem meeiro e nem herdeiro de bens próprios da falecida.

Essa foi a primeira divergência que apresentei ao voto do Eminente Des. Relator, agora superada em razão de alteração superveniente da posição de S. Exa.

5. A segunda divergência, que se mantém, diz respeito à própria interpretação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Tenho pessoalmente sérias dúvidas sobre a incidência da referida Súmula 377 na vigência do atual Código Civil. Isso porque desapareceu a razão de ser de referida súmula, qual seja, o artigo 259 do código Civil de 1.916, segundo o qual, no silêncio do pacto antenupcial, havia a comunicação dos aquestos. O atual Código Civil não contém dispositivo semelhante.

De qualquer modo, o mais recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da interpretação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal foi fixado nos Embargos de Divergência em Recurso Especial no. 1171820 / PR, Rel. o Min. Raul Araújo, julgado em 26/08/2015, com a seguinte ementa:

“1. Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens.

2. Nessa hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha”. (grifo nosso).

Do corpo do V. Acórdão consta a seguinte passagem, que resume com precisão a controvérsia e a exata interpretação do alcance da Súmula 377 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Cabe definir, então, se a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento ou da união depende ou não da comprovação do esforço comum, ou seja, se esse esforço deve ser presumido ou precisa ser comprovado. Noutro giro, se a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, ou se é a regra.

Tem-se, assim, que a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumido (por ser a regra) conduz à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, conquanto tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Torna, portanto, praticamente impossível a separação dos aquestos.

Por sua vez, o entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente confirmado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva)”.

No mesmo sentido, diversos precedentes recentes da Corte Superior: (EREsp 1623858/MG, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/05/2018, DJe 30/05/2018; REsp 1689152/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 22/11/2017).

Em outras palavras, cabe ao companheiro viúvo a prova de que contribuiu para a aquisição dos bens durante a união regida pelo regime da separação obrigatória.

6. No caso concreto, está provado por documentos que a companheira falecida recebeu por ocasião da partilha de bens de seu primeiro casal um imóvel de moradia e um imóvel rural.

No mês de setembro do ano de 2.011 a falecida Emília vendeu o imóvel rural. Recebeu um imóvel em permuta e torna do preço.

No mês de julho de 2.012, ou seja, dez meses depois, a falecida Emília adquiriu em nome próprio mais dois imóveis urbanos. Note-se que tais prédios não foram comprados em nome do casal, mas somente dela, companheira.

Lembro que ao tempo dos dois negócios – venda e posterior compra – Emília se encontrava aposentada (tinha mais de setenta anos) e sem prova de auferir renda.

De igual modo, o companheiro supérstite Antônio não comprovou o recebimento de qualquer renda expressiva no período, ou a existência de aplicações financeiras. Pelo que se extrai dos autos, Antônio era bem mais novo do que Emília e foi empregado rurícola desta, transformando-se depois em companheiro por força de relação afetiva que perdurou por vários anos.

Não há prova alguma nos autos de que Antônio tivesse renda ou bens para contribuir na aquisição dos dois imóveis urbanos.

Esse o ponto central da questão. O ônus da prova da contribuição para aquisição dos dois imóveis era de Antônio, por força do precedente do Superior Tribunal de Justiça acima citado.

Além de nada ter provado, conspira contra Antônio o fato de a falecida Emilia ter vendido imóvel rural um ano antes, o que lhe gerou liquidez em razão do preço recebido. É sintomático, também, que Emília tenha adquirido os dois imóveis, dez meses depois, em nome próprio, e não em nome do casal.

Pode-se argumentar, como fez o Eminente Des. Relator, que a contribuição pode ser direta ou indireta. No caso de contribuição indireta, a estabilidade decorrente da relação afetiva, ou serviços domésticos prestados por um companheiro, permitem ao outro dedicar-se com exclusividade e afinco ao aumento patrimonial.

Não é com certeza o caso dos autos. Isso porque a companheira falecida se encontrava aposentada e sem rendas salvo a previdenciária por ocasião da aquisição dos dois imóveis. Não há prova mínima de que a relação afetiva tenha resultado em acréscimo patrimonial, por contribuição direta ou indireta do companheiro supérstite.

A meu ver, tal prova de contribuição – ainda que Indireta – cabia ao companheiro sobrevivente, que não se desincumbiu de tal mister.

Está claro, pela soma das circunstancias – proximidade temporal entre a venda de imóvel próprio e aquisição de dois outros, ausência de rendimentos comprovados do casal e aquisição dos prédios somente em nome da falecida – a figura da sub-rogação.

Essa a razão pela qual entendo que os imóveis objeto das matrículas nº 15.573 (casa de morada localizada na rua Prof. Laura Schiavo, nº192) e nº 26.152 (residência da Rua Geraldo Arruda Lemos, nº 30) são bens próprios da autora da herança, não comunicáveis ao companheiro supérstite.

Aplica-se o já citado art. 1.929, I do Código Civil, acima transcrito. O companheiro viúvo Antônio não é meeiro e nem herdeiro, por força do regime da separação obrigatória de bens da união estável.

7. Resta finalmente analisar o direito real de habitação do companheiro viúvo. Quanto a tal ponto, o Eminente Des. Relatou reviu a sua posição original, razão pela qual desapareceu o dissenso e o voto passa a ser concordante.

Reconheço o direito do companheiro viúvo de habitar o imóvel residencial no qual morava com a falecida Emília.

O centro da questão se encontra na interpretação do artigo 1.831 do novo Código Civil, que reza:

“Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.

Houve significativa alteração no direito real de habitação do cônjuge sobrevivente, em relação ao que dispunha o Código Civil de 1.916. Tipifica-se o instituto como um verdadeiro legado “ex lege”. Ao ser introduzido no direito italiano, pela reforma de 1975, tal conceito ficou devidamente sedimentado na doutrina peninsular. Na lição de Giovanni Gabrielli, “o novo instituto, que tem aplicação generalizada, pode qualificar-se como legado ex lege, no momento em que tem por objeto a atribuição sobre bens determinados” (Giovanni Gabrielli, in “Commentario alla riforma dei diritto di famiglia” – varios autores, Cedam, Padova, 1977, tomo I, parte II, pág. 833). É legado, porque recai sobre bem determinado. É “ex lege” porque independe do negócio jurídico do testamento, integrando a capítulo da sucessão legítima.

Tem a norma o escopo de permitir ao cônjuge supérstite continuar a viver no lugar e entre as coisas nas quais se desenvolveu a vida familiar, ou ao menos a sua última parte (Luigi Carraro, La Vocazione Leggitima Alla Successioni. Padova: CEDAM, 1.979, p. 116).

Embora louvável e com apoio nas legislações contemporâneas, o artigo 1.831 do Código Civil, com o escopo de garantir a dignidade do viúvo, se excedeu em sua função, e merece interpretação sistemática, e não apenas gramatical.

A primeira observação é a de que tem o cônjuge viúvo direito real de habitação qualquer que seja o regime de bens do casamento. Pode, portanto, não herdar quota de propriedade plena, em razão do regime de bens do casamento, mas lhe é assegurada, em qualquer hipótese, a permanência na habitação, bastando apenas que seja o único imóvel daquela natureza a inventariar. Não mais vigora, por conseqüência, a regra do sistema anterior, onde o direito ao instituto estava circunscrito aos casados pelo regime da comunhão universal, que não recebiam o usufruto vidual.

Além disso, o artigo 1.831 do novo Código Civil, caso interpretado de modo literal, não mais subordina, tal como ocorria no Código de 1.916, a eficácia do direito real de habitação à persistência da viuvez. Logo, passou o viúvo a dispor de direito real vitalício sobre a residência do casal, podendo, inclusive, nela habitar com o novo cônjuge, o que em alguns casos gerará situações curiosas, especialmente quando os filhos do primeiro leito não mais morarem com o genitor sobrevivente, fazendo nascer conflito entre os interesses da família e do supérstite (Luigi Carraro, Lá Vocazione Legitima Alla Succesione, citado., p.118). É certo que o projeto de lei 6.960, de 2002 sana a omissão, fazendo retornar ao direito positivo a condição resolutiva do artigo 1.611 parágrafo 2º, vale dizer, o direito real de habitação somente existe enquanto perdurar a viuvez.

No caso concreto, o companheiro viúvo é muito mais jovem do que a falecida. Mais jovem, inclusive, do que os filhos desta, com os quais litiga.

O direito real de habitação deve ter interpretação funcional e sistemática, jamais literal (ou gramatical), pois constitui direito fundamental de moradia do cônjuge sobrevivente. A partir do momento que o beneficiário contrai novas núpcias, a proteção se desfaz, perdendo sua função protetiva.

Não faz o menor sentido o viúvo, ao casar novamente e inaugurar uma nova entidade familiar, distinta e desligada da que mantinha com o autor da herança, preserve o direito real de habitação, em detrimento dos descendentes, herdeiros de primeira classe.

Nesse sentido assinala Zeno Veloso:

“Esse direito é personalíssimo e tem destinação específica: servir de morada ao titular, que, portanto, não pode alugar nem emprestar o imóvel, devendo ocupá-lo, direta e efetivamente. Porém, não há razão para que esse favor legal seja mantido se o cônjuge sobrevivente constituir nova família. O cônjuge já aparece bastante beneficiado no Código Civil. Não é justo que ainda continue exercendo o direito real de habitação sobre o imóvel em que residia com o falecido se veio a fundar nova família, mormente se o referido bem era o único daquela natureza existente no espólio. O interesse dos parentes do de cujus deve, também, ser observado. O artigo 1831 do CC precisa ser modificado, para prever que o direito personalíssimo do cônjuge sobrevivente, nesse caso, é resolúvel, extinguindo-se, se a viúva ou o viúvo voltar a casar ou constituir união estável. O Código Civil argentino, no art. 3.573 bis (introduzido pela Lei n. 20.798, promulgada em 27-9-1974), confere o direito real de habitação do imóvel em que vivia o casal ao cônjuge sobrevivente, de forma gratuita e vitalícia, ressalvando: “Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas núpcias”. (Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 90 e 91.)

Acrescenta Euclides de Oliveira sobre as novas núpcias do cônjuge supérstite:

“Faltou explicitar, porém, que se trata de direito subsistente enquanto o cônjuge viver e não tiver outra união, seja por casamento, seja por união estável. Nesse aspecto, houve uma indevida ampliação em face do que dispunha o artigo 1.611, parágrafo segundo, do Código Civil de 1916, que continha aquelas justas restrições.” (Direito de Herança: a nova ordem de sucessão. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 200.)

Uma interpretação literal e exegética do artigo 1.831 do Código Civil, tão ao gosto oitocentista, levaria à apressada conclusão de que o legislador excluiu a natureza vidual do direito real de habitação. Segundo essa vertente, se encara o silêncio da lei, quanto à extinção do direito real em razão de novo casamento, como a persistência da habitação em caráter vitalício.

Essa conclusão, porém, não pode prevalecer, porque criaria situação de profunda injustiça. O viúvo constituiria nova família na casa do autor da herança, com a possibilidade de criar um direito real de habitação de segundo grau.

Essa a razão pela qual não comporta a norma do artigo 1.831 interpretação literal, mas sim funcional. Na lição de Karl Larenz, a norma realiza os “fins objetivos do Direito, como a manutenção da paz e a justa resolução dos litígios, o equilíbrio de uma regulação que seja materialmente adequada” (Metodologia da Ciência do Direito, 1.997, 3ª Edição Fundação Kalouste Gulbenkian, Lisboa, p. 479).

No caso concreto, o direito real de habitação vitalício levaria a situação insólita de o companheiro viúvo – mais jovem do que os descendentes – sobreviver a estes. Dizendo de outro modo, os descendentes nunca teriam a propriedade plena sobre o prédio residencial.

Essa a razão pela qual o direito real de habitação – que realmente existe – deve ser vidual e não vitalício.

A mesma solução foi dada em caso similar, da qual fui Relator, ao julgar os Embargos Infringentes no 0000038-40.2012.8.26.0471/5001, cuja ementa contém:

“EMBARGOS INFRINGENTES. Ação de arbitramento de indenização por uso exclusivo de imóvel comum. Reconvenção para declaração de direito real de habitação de cônjuge viúvo. Ação e reconvenção julgadas parcialmente procedentes. Acórdão embargado que negou provimento ao recurso da rés e deu parcial provimento ao recurso das autoras, para o fim de negar a existência de direito real de habitação da viúva que contraiu novas núpcias. Embargos infringentes conhecidos parcialmente, limitados à votação não unânime e na parte que deu provimento parcial ao recurso das autoras. Parte que negou provimento ao recurso das rés não conhecido. Direito real de habitação da viúva extinto com novo casamento. Interpretação funcional e sistemática do art. 1.831 do Código Civil. Acolhimento parcial dos embargos infringentes, apenas para fixar o termo inicial da indenização na data da citação, como, de resto, é o pedido das autoras formulado na inicial. Embargos infringentes em parte conhecidos e na parte conhecida, em parte providos”.

8. Em suma o meu voto, com a devida licença do Eminente Desembargador Relator sorteado, dá provimento parcial ao recurso dos autores, para reconhecer como próprios, adquiridos em subrogação, os dois imóveis urbanos acima nominados, não admitir que o companheiro viúvo concorra na herança com os descendentes em relação aos bens próprios e limitar o direito real de habitação à persistência da viuvez.

O provimento quase que integral do recuso inverte os ônus da sucumbência.

Dou provimento parcial ao recurso

FRANCISCO LOUREIRO

Relator designado

Voto nº 48782

Apelação Cível nº 1001253-04.2016.8.26.0274

Comarca: Itápolis

Apelantes: Denise Terezinha Ordine Negrão, Dilza Elena Ordine e Deisi Aparecida Ordine Brunelli

Apelado: Antonio Felicio da Rosa

Interessado: Emília Batista

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Respeitada a orientação adotada pela douta maioria, firme de que nada há a elidir os direitos sucessórios do apelado sobre o patrimônio amealhado na constância da união estável entendi ser caso de dar-se provimento em parte ao recurso somente para excluir da partilha o imóvel objeto da matrícula n 14.626.

As provas dos autos, rigorosamente analisadas e valoradas na sentença, dão conta de que a falecida Emília e Antônio conviveram como marido e mulher desde dezembro de 2001 a 18 de fevereiro de 2016.

Iniciada a convivência sob a égide do Código Civil de 1916, o regime de bens aplicável à espécie é realmente o da separação obrigatória, conforme disposto no revogado art. 258, parágrafo único, II. Com efeito, “Nos moldes do art. 258, II, do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo art. 1.641, II, do Código Civil de 2002), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens” (EREsp n. 1171820/PR, 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Raul Araújo, em 26/8/15, DJe 21/9/15).

Por outro lado, tendo-se em conta que a razão da norma é proteger o idoso e seus herdeiros necessários de eventuais enlaces de interesse puramente econômico, o Supremo Tribunal Federal veio a excepcionar a regra, entendendo comunicáveis os bens adquiridos pelo casal na constância do casamento. Nestes termos é o enunciado da Súmula 377, STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Por seu turno, no âmbito específico da união estável, o Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que “apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha” (EREsp n. 1171820/PR, 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Raul Araújo, em 26/8/15, DJe 21/9/15).

No caso concreto, o casal permaneceu em união estável por mais de quinze anos até o falecimento de Emília, nada indicando tratar-se de relação meramente especulativa por parte de qualquer dos conviventes.

Os imóveis descritos nas matrículas n. 15.573 e 26.152 foram adquiridos exclusivamente em nome da “de cujus”, em julho de 2012, na constância da união estável, após quase onze anos do início da convivência, sem nenhuma ressalva.

Nada há de contundente, entretanto, no sentido de que seriam bens sub-rogados à fazenda “Grama”, área que fora alienada em setembro de 2011, por valor muito superior (fls. 36/43). Veja-se que o depoimento de Marlene Stenia de Mello é inconclusivo, mas, apesar disso, é complementar ao de Nelson Furlan e Rodrigo Antônio Fabiano no sentido de extrair certeza de que imóvel diverso, objeto da matrícula n. 14.626, foi de fato adquirido por Emília em sub-rogação ao sítio, como parte do pagamento da segunda parcela do preço de venda da gleba. Os demais valores recebidos pela venda da fazenda “Grama”, segundo Rodrigo, teriam sido destinados ao pagamento de dívidas; os outros imóveis teriam sido adquiridos no intuito de complementar a renda perdida com a cessação do cultivo e comercialização de laranjas.

Nessas circunstâncias, considerando que o regime de separação de bens não adveio da vontade das partes, mas de um sistema de proteção legal absolutamente dissociado da realidade do relacionamento existente entre Emília e Antônio, é justo presumir que aqueles bens foram amealhados por esforço do casal na busca por renda complementar, devendo integrar o patrimônio comum, nos exatos termos do já mencionado enunciado da Súmula 377, STF.

Em outras palavras, a despeito da exegese dada pelo Superior Tribunal de Justiça na aplicação da Súmula 377, STF às situações de união estável, no caso em análise, reputo desnecessária a existência de prova de esforço comum, que, aliás, como há muito já firmado na doutrina e jurisprudência, não se limita à ideia de contribuição financeira.

“Mutatis mutandis”, é plenamente aplicável à espécie o entendimento segundo o qual “como se trata de regime obrigatório imposto pela norma, permitir a comunhão dos aquestos acaba sendo a melhor forma de se realizar maior justiça social e tratamento igualitário, tendo em vista que o referido regime não adveio da vontade livre e expressa das partes” (REsp n. 1689152/SC, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 24/10/17, DJe 22/11/17).

Em suma, divergindo da maioria, entendi que os imóveis descritos nas matrículas n. 15.573 (fls. 113/115) e 26.152 (fls. 116/117) deveriam comunicar-se ao apelado a título de meação.

No mais, vale registrar que, em convergência, reconheci que o imóvel objeto da matrícula n 14.626 (fls. 110/112), por ser bem sub-rogado a imóvel particular da falecida, não se comunica ao convivente a título de meação ou sucessão. O art. 1.829, I, do Código Civil é expresso no sentido de que, quanto aos bens particulares, não há concorrência entre os descendentes e o companheiro no regime de separação obrigatória de bens. Admiti também assegurar-se a Antônio o direito real de habitação sobre o imóvel objeto da matrícula n. 1.366, inclusive quanto aos bens móveis que guarnecem a residência do casal, mas somente enquanto persistir o estado de viuvez, e não de forma vitalícia.

Assim, dava provimento em parte ao recurso para excluir da partilha o imóvel objeto da matrícula n 14.626, além de ressaltar o caráter vidual do direito real de habitação sobre o imóvel objeto da matrícula n. 1.366.

LUIZ ANTONIO DE GODOY

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1001253-04.2016.8.26.0274 – Itápolis – 1ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Francisco Loureiro – DJ 24.05.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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