Questão esclarece acerca da impossibilidade de registro de escritura pública de doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas restritivas, lavrada na vigência do Código Civil de 1916, sem mencionar a justa causa para a imposição de tais cláusulas.

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Doação. Cláusulas restritivas – justa causa – ausência. Escritura lavrada na vigência do Código Civil de 1916.

Para esta edição do Boletim Eletrônico a Consultoria do IRIB selecionou questão acerca da impossibilidade de registro de escritura pública de doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas restritivas, lavrada na vigência do Código Civil de 1916, sem mencionar a justa causa para a imposição de tais cláusulas. Veja como a equipe de revisores técnicos do boletim se posicionou acerca do assunto, valendo-se dos ensinamentos de Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza:

Pergunta: Recebi para registro uma escritura pública de doação em adiantamento de legítima, lavrada ainda na vigência do Código Civil de 1916, onde o doador instituiu cláusulas restritivas sem mencionar a justa causa. Posso registrar a mencionada doação?

Resposta: Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, ao abordar o assunto em obra intitulada “As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade”, publicado pela Quinta Editorial em 2012, p. 61, assim esclareceu:

“O registrador poderá deparar-se com a protocolização para registro de uma doação em adiantamento de legítima com imposição de cláusulas, lavrada antes da vigência do Código Civil de 2002, quando não havia a necessidade de justificar a imposição de cláusulas sobre a legítima”.

Das três restrições, apenas a inalienabilidade e impenhorabilidade são de ordem pública e, por isso, necessitam de justificativa.
Se a doação é da parte disponível, não precisa da justificativa;

Também não há necessidade de justa causa se não houver herdeiros necessários.

Considerando que a regra que determina a motivação na imposição das cláusulas é de ordem pública, deve o registrador recusar o registro sem a rerratificação do ato para a declaração da justa causa ou exclusão das cláusulas. Se não mais for possível a rerratificação, pela morte ou incapacidade de uma das partes, a questão deve ser submetida à juízo, se interessar às partes, para que se decida se subsistem as restrições.

As cláusulas são impostas em benefício do donatário, mas retiram o bem do comércio, no caso da inalienabilidade; impedem que credores persigam seus créditos, no caso da impenhorabilidade; e excluem o bem do patrimônio do casal, no caso da incomunicabilidade, quando o regime do casamento for o da comunhão de bens. Assim, há evidentes reflexos em interesses de terceiros, razão pela qual aquele que não requereu o registro oportunamente deve se submeter à legislação vigente no momento do registro – dormientibus non sucurrit jus. A aquisição da propriedade imobiliária entre vivos no Brasil se dá em duas etapas, uma contratual e outra real, não se podendo impor a terceiros restrições em desacordo com o direito vigente na data do ingresso do título no registro.”

No mesmo sentido o que foi decidido pelo Conselho da Magistratura de São Paulo, na APELAÇÃO CÍVEL nº 0024268-85.2010.8.26.0320, da Comarca de LIMEIRA, publicada no DJE de 29/02/2012, da qual se extrai:

Registro de Imóveis – Dúvida – Recusa do Oficial em registrar escritura pública de doação com reserva de usufruto – Cláusulas restritivas – Inexistência de indicação de justa causa – Inteligência dos arts. 1.848, “caput”, e 2042 do Código Civil – Nulidade – Cindibilidade do título – Precedentes do Conselho Superior – Registro da escritura de doação, desconsiderada a cláusula restritiva – Recurso provido.

O Código Civil de 1916 não estabelecia nenhuma limitação ao poder dos testadores e doadores de impor cláusulas restritivas (art. 1676). O atual disciplinou o assunto de forma diferente, pois estatui, no art. 1848, “caput”, que: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, de impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. Sobre os bens que compõem a parte disponível, não há restrição.

Manifesta, pois, a intenção de o legislador reduzir os poderes do testador em relação à legítima. Por essa razão, presente a mesma “ratio legis” (“Ubi eadem ratio ibi idem ius”), não há como afastar a aplicação extensiva do art. 1848, “caput”, às doações feitas aos herdeiros, consideradas adiantamento de legítima (art. 544, do Código Civil). Não fosse assim, estaria aberta a via para burlar a restrição imposta pelo art. 1848, “caput”: bastaria que o titular dos bens os doasse em vida aos filhos, para que pudesse gravá-los sem nenhuma justificativa.

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de 03 de março de 2009, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, proferido na apelação cível no. 613.184-4/8-00 concluiu: “…com o advento do Código Civil de 2002, estabeleceu-se nova regra acerca da possibilidade de previsão de cláusula de inalienabilidade em seu art. 1848, “caput”… Insta ressaltar que, conforme corretamente anotado na sentença, referido dispositivo é, também, aplicável à doação considerada adiantamento de legítima, como se verifica na presente hipótese. A despeito de a doação ter ocorrido à época da vigência do Código Civil de 1916, não há como negar que a hipótese se enquadra no art. 2042, do Código Civil de 2002, que viabiliza a incidência do texto do art. 1848, “caput”, acima referido”.

A falta de referência, no título, à inclusão dos bens doados entre os que compõem a parte disponível faz presumir o adiantamento de legítima, como expressamente estabelece o art. 2005 do Código Civil.

Uma vez que o disposto no art. 1848, “caput”, do Código Civil, aplica-se à doação entre pais e filhos, como adiantamento de legítima, também aplicável o art. 2042, dada a identidade de situações. A doação foi feita em 15 de março de 1999, antes da entrada em vigor do atual Código Civil. Ambos os doadores faleceram em 2009 (fls. 12 e 13), sem promover o aditamento do contrato para declarar a justa causa da cláusula aposta.

Mas a falta de justa causa compromete apenas a validade da cláusula restritiva, não da doação. Há muito este Egrégio Conselho Superior da Magistratura vem aplicando a regra da cindibilidade do título, pelo qual autoriza-se o registro daquilo que possa ingressar no fólio real, e nega-se o daquilo que não possa, permitindo-se extrair do título apenas aquilo que comporta o registro. A doação é hígida e foi livremente celebrada entre os contratantes. Apenas a cláusula de impenhorabilidade padece de vício, por afronta ao art. 1848, “caput”, do Código Civil. Admissível, portanto, o registro da escritura de doação, desconsiderando-se a cláusula de impenhorabilidade nele inserida. (…)

Na mesma direção do aqui exposto, temos na decisão do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, lançada na Apelação Cívil de nº 0024268-85.2010.8.26.0320, decorrente de procedimento de dúvida, suscitada pelo Registro de Imóveis de Limeira.

Finalizando, recomendamos que sejam consultadas as Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça de seu Estado, para que não se verifique entendimento contrário ao nosso. Havendo divergência, proceda aos ditames das referidas Normas, bem como a orientação jurisprudencial local.

Fonte: IRIB (www.irib.org.br).

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1ªVRP/SP: anuente que não é detentor de domínio não pode gravar o imóvel e não pode revogar cláusulas restritivas

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Processo 0049468-70.2013 Dúvida Renan Martins Sanches 18º oficial de Registro de Imóveis – Dúvida – escritura de doação com cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade – previsão para que terceiro anuente tenha poderes para revogar as cláusulas restritivas, quando do óbito dos doadores – anuente não é detentor de domínio, não pode gravar o imóvel e não pode revogar cláusulas restritivas necessidade de retificação da escritura de doação – dúvida procedente. CP 257 Vistos. 1. O 18º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo (RI) suscitou dúvida a requerimento de RENAN MARTINS SANCHES (RENAN). 1.1. Segundo narrado no termo de dúvida, RENAN pretende que seja registrada escritura de doação (fls. 05-11), em que ele figura como donatário do imóvel de matrícula 61.743 do 18º RI (fls. 26-29), imóvel este pertencente a RICARDO SANCHES (RICARDO) e MARIA DE FÁTIMA MARTINS DA SILVA (MARIA). 1.2. O título foi apresentado ao 18º RI (prenotação 607.357) e foi recusado. A qualificação negativa decorreu da presença, no título, de disposição que prevê a possibilidade de Adelaide Martins da Silva (mãe do donatário e esposa de RICARDO) revogar, em ocasião do falecimento dos doadores, cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade e alienabilidade, porém, com anuência do donatário. 1.2.1. Adelaide casou-se com RICARDO, no regime da comunhão parcial de bens, depois que ele adquiriu o imóvel. Logo, ela não possui direitos reais sobre o referido bem. Segundo entendimento do registrador, da mesma forma que ela não poderia impor cláusulas restritivas na doação, jamais poderia revogálas. Adelaide apenas surge na escritura como anuente, para fins de atendimento ao disposto no artigo 1.647 do Código Civil. 1.2.2. Por fim, o registrador asseverou que a possibilidade de terceiro revogar cláusulas restritivas é uma condição resolutiva puramente potestativa, já que, sobrevindo óbito dos doadores, o cancelamento das restrições ficaria ao livre arbítrio de Adelaide. 1.3. Inconformado com a recusa, RENAN requereu que fosse suscitada a presente dúvida (fls. 23-25). 1.4. O termo de dúvida foi instruído com documentos (fls. 05-29). 2. O suscitado apresentou impugnação (fls. 32-35). 3. O Ministério Público opinou pela improcedência da dúvida (fls. 42-44). 4. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. 5. RENAN pretende registrar escritura de doação com cláusulas restritivas de domínio e previsão para que uma anuente as revogue no caso de falecimento dos doadores. 6. Adelaide não é titular de domínio do imóvel de matrícula 61.743 do 18º RI. Ela não figurou como doadora (apenas com anuente) e, por decorrência lógica, ela não pode instituir nenhuma cláusula restritiva de domínio. Não se pode onerar, alienar ou restringir aquilo de que não se é proprietário: ostentar a condição de ‘titular de domínio’ é essencial para impor as restrições (Fioranelli, Ademar. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 19, g. n.) 6.1. Se ela não pode clausular o bem imóvel, objeto da doação, por não ser proprietária, claramente ela também não poderá revogar cláusulas instituídas pelos doadores, mesmo após o falecimento destes. Isso porque as cláusulas restritivas se tornam irretratáveis depois do óbito do(s) doador(es): Os gravames de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade são instituídos em garantia do donatário, sendo possível o seu cancelamento pelo doador em vida, com anuência do donatário. Porém, após a morte do doador, as cláusulas tornam-se irretratáveis, perdurando até o falecimento do donatário, ou do último sobrevivente, se houver mais de um donatário, mesmo em se tratando de adiantamento de legítima (RT, 313/112, apud Fioranelli, Ademar. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 71, g. n.) 7. Observa-se, então, que o vício da escritura de doação decorre não do fato de existir condição resolutiva potestativa, mas sim do fato de Adelaide simplesmente não ter poderes para dispor do imóvel e clausulá-lo com disposições restritivas de domínio. Supondo que ela pudesse levantar as cláusulas restritivas, mesmo assim tal ato não estaria sob seu livre arbítrio porque a própria escritura de doação prevê a necessidade de anuência do donatário e, logo, não há que se falar em potestatividade (fls. 07 in medio). 8. Apesar do acima exposto, nada impede que o tempo de vida de Adelaide seja considerado como condição resolutiva da cláusula de inalienabilidade temporária, afinal, trata-se de mera condição temporal, permitida pela lei por não ser impossível. 9. O título, da maneira como se apresenta, não poderá ingressar em fólio real. Necessária será sua retificação, por outra escritura, para que haja expressa previsão de que apenas os doadores possam levantar as cláusulas restritivas de impenhorabilidade, incomunicabilidade e alienabilidade, tudo com o necessário consentimento do donatário. 10. Do exposto, julgo procedente a dúvida suscitada pelo 18º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo (RI), a requerimento de RENAN MARTINS SANCHES. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Desta sentença cabe apelação, com efeito suspensivo e devolutivo, para o E. Conselho Superior da Magistratura, no prazo de quinze dias. Uma vez preclusa esta sentença, cumpra-se a Lei 6.015/73, artigo 203, I, e arquivem-se os autos se não for requerido mais nada. P. R. I. São Paulo, 1 de novembro de 2013. Josué Modesto Passos JUIZ DE DIREITO.

Fonte: DJE/SP | 28/03/2014.

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1ª VRP|SP: Escritura de permuta em que se gravam as partes permutadas com cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade – a permuta é negócio jurídico oneroso que não permite a imposição de cláusulas restritivas de domínio – tampouco se podem restringir bens próprios – dúvida procedente.

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0051661-58.2013.8.26.0100
CP 344
Pedido de Providências
GUILHERME GUERRA SARTI e outros
Sentença
Dúvida inversa
Escritura de permuta em que se gravam as partes permutadas com cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade – a permuta é negócio jurídico oneroso que não permite a imposição de cláusulas restritivas de domínio – tampouco se podem restringir bens próprios – dúvida procedente.
Vistos etc.
1. GUILHERME GUERRA SARTI (GUILHERME), CAROLINA GUERRA SARTI (CAROLINA), HOMERO SARTI (HOMERO) e LUIZA HELENA GUERRA SARTI (LUIZA) suscitaram dúvida inversa.
1.1. Nos termos da peça inicial (fls. 02-07), GUILHERME e CAROLINA são os únicos filhos de HOMERO e LUIZA. Estes genitores doaram (cf. R.01/85.671 – fls. 36, e R.12/3.167 – fls. 34 verso) para os seus dois filhos, em partes iguais, dois imóveis arquitetonicamente idênticos, descritos nas matrículas 85.671 e 3.167 (fls. 36-37 e 32-35, respectivamente) do 13º Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo (RI). No ato de doação, HOMERO e LUIZA reservaram para si o usufruto vitalício dos imóveis doados e gravaram-nos com cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade (v. fls. 35 e fls. 36 -37).
1.2. Com o objetivo de extinguir a situação de condomínio que recai sobre os imóveis de matrículas 85.671 e 3.167 do 13º RI, os irmãos GUILHERME e CAROLINA pretendem o registro de escritura de permuta (fls.13-16) em que trocam as partes ideais que lhes pertencem nos imóveis, de modo que a nua propriedade do imóvel de matrícula 85.671 passa a pertencer, em sua totalidade, a GUILHERME e a nua propriedade do imóvel de matrícula 3.167 passa a pertencer, em sua totalidade, a CAROLINA, com a manutenção dos usufrutos vitalícios em benefício do casal HOMERO e LUIZA.
1.3. O título que se pretende registrar foi apresentado ao 13º RI em mais de uma ocasião (prenotação 275.805 – fls. 12; prenotação 277.413 – fls. 11; e prenotação 280.156 – fls. 08). O 13º RI negou registro à escritura pública de permuta principalmente porque GUILHERME e CAROLINA pretendem ‘manter’ as clausulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade das partes ideais dos imóveis que permutaram. O registrador esclarece que a permuta é operação onerosa que não permite a instituição de cláusulas restritivas; ademais, os permutantes estariam clausulando bens próprios ao dispor que as cláusulas restritivas se mantenham, o que é proibido por lei.
1.4. Não se conformando com o óbice, os suscitados suscitaram dúvida inversa, e apresentaram documentos (fls. 08-26).
2. Sobreveio manifestação do 13º RI (fls. 29-31).
2.1. A serventia de registro de imóveis corroborou suas exigências, informou ter prenotado a escritura de permuta sob número 281.379 e fez juntar certidões atualizadas dos imóveis de matrícula 85.671 e 3.167.
3. O Ministério Público deu parecer pela manutenção do óbice (fls. 39-40).
4. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir.
5. Os suscitados pretendem o registro de escritura de permuta em que gravam as partes ideais que recebem, pela operação, com cláusulas restritivas de impenhorabilidade e incomunicabilidade, entendendo que apenas “mantêm” a restrição que já havia sido estipulada por seus genitores em ato de doação pretérito (i. e., alegam que haveria mera transferência do ônus).
6. De início, cumpre deixar claro que a permuta é transação de natureza bilateral e onerosa. É válido transcrever aqui o ensinamento de Hamid Charaf Bdine Jr., citado pelo Ministério Público em seu parecer (fls. 40), elucidando que a permuta é negócio jurídico em que: “ambas as partes possuem obrigações recíprocas, com sacrifícios e vantagens comuns. O objetivo de aquisição e transferência de coisas equivalentes é o mesmo da compra e venda, diferenciando-se no que diz respeito à inexistência de um preço” (Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 6ª ed., Manole, p. 584).
7. Ora, a instituição de cláusulas restritivas de impenhorabilidade e incomunicabilidade somente pode ser realizada em atos gratuitos (doação ou testamento): “As cláusulas restritivas de propriedade só podem ser estabelecidas nos atos graciosos ou de mera liberalidade (doação ou testamento), não podendo ser impostos em ato oneroso, como a permuta.” (Ademar Fioranelli. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52)
8. Na operação pretendida pelos suscitados, tem-se clara gravação de bens próprios pelos permutantes. Isso porque eles alienam a parte ideal que lhes cabe e recebem outra em seu lugar, transferindo o gravame que havia na parte alienada para a parte recebida: “Cláusulas restritivas constituem ônus que só se estabelecem em relação a terceiros, ou seja, donatários, herdeiros e legatários, pois o sistema jurídico não possibilita, não permite, vincular os próprios bens, à exceção do bem de família” (Proc. 000.98.021177-8 – 1ª Vara de Registros Públicos – j. 03.02.1999 – Juiz Oscar José Bittencourt Canto apud Ademar Fioranelli, op. cit., p. 52)
9. Neste cenário, assiste razão ao registrador ao obstar o ingresso do título em fólio real.
10. Do exposto, julgo procedente a dúvida suscitada inversamente por GUILHERME GUERRA SARTI, CAROLINA GUERRA SARTI, HOMERO SARTI e LUIZA HELENA GUERRA SARTI, mantendo-se o óbice imposto pelo 13º Ofício do Registro de Imóveis (prenotação 281.379). Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Desta sentença cabe apelação, com efeito e devolutivo, para o E. Conselho Superior da Magistratura, no prazo de 15 dias. Uma vez preclusa esta sentença, cumpra-se a LRP/1973, art. 203, I, e arquivem-se os autos, se não for requerido mais nada.
P. R. I. C.
São Paulo, 11 de dezembro de 2013.
Josué Modesto Passos, Juiz de Direito
(D.J.E. de 08.01.2014 – SP)

D.J.E. | 08/01/14

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