Ação declaratória – ITCMD – Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior – Alegação de que os doadores têm duplo domicílio (Portugal e Brasil) – Inadmissibilidade – Declaração do imposto de renda realizado no Brasil informando a mudança de residência para Portugal desde 2014 – Demais documentos como contrato de compra e venda do imóvel, seguro saúde, compra de veículo, titularidade de conta bancária, dentro outros que comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores – Viagens ao Brasil que se justificam pelos negócios e vínculos familiares existentes entre os doadores e os donatários – Alegação de duplo domicílio afastada – Ação declaratória – ITCMD – Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior – Inadmissibilidade – Inexigibilidade sobre valores na hipótese do doador residir no exterior – Inconstitucionalidade do art. 4º, II, ‘b’ da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial – Inexistência de lei complementar federal – Procedência da ação mantida – Repetição de indébito – Restituição devida – Valor cobrado indevidamente que tem natureza tributária – Taxa selic – Legalidade – É possível aplicar a taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora – Precedente do C. STJ – Sentença mantida – Recurso e reexame necessário improvidos.

Escrito por

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário nº 1004216-32.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX OFFÍCIO, são apelados JOSÉ MAURÍCIO CALDEIRA FILHO e MARCELLA CALDEIRA.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso da Fazenda e ao reexame necessário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.

São Paulo, 5 de dezembro de 2017

CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Alegação de que os doadores têm duplo domicílio (Portugal e Brasil). Inadmissibilidade. Declaração do imposto de renda realizado no Brasil informando a mudança de residência para Portugal desde 2014. Demais documentos como contrato de compra e venda do imóvel, seguro saúde, compra de veículo, titularidade de conta bancária, dentro outros que comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores. Viagens ao Brasil que se justificam pelos negócios e vínculos familiares existentes entre os doadores e os donatários. Alegação de duplo domicílio afastada.

AÇÃO DECLARATÓRIA. ITCMD. Recolhimento do ITCMD sobre os valores (bem incorpóreo) de doação feita por residente no exterior. Inadmissibilidade. Inexigibilidade sobre valores na hipótese do doador residir no exterior – Inconstitucionalidade do art. 4º, II, ‘b’ da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial – Inexistência de lei complementar federal. Procedência da ação mantida.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Restituição devida. Valor cobrado indevidamente que tem natureza tributária. Taxa selic. Legalidade. É possível aplicar a taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora. Precedente do C. STJ. Sentença mantida. Recurso e reexame necessário improvidos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo contra a r. sentença de fls. 770/778, que julgou procedente a ação declaratória ajuizada por José Maurício Caldeira Filho e Outro para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes que obriguem os autores a recolher o ITCMD sobre os valores recebidos a título de doação por doadores residentes e domiciliados no exterior e condenação à devolução das quantias indevidamente recolhidas especificados na tabela de fls. 10/11 da inicial, com correção monetária e juros de mora nos termos acima estabelecidos.

A Fazenda, em suas razões (fls. 780/797) sustenta que o presente caso não se ajusta à decisão proferida pelo Eg. TJSP, que julgou inconstitucional o art. 4º, inc. II, “b” da Lei Estadual nº 10.705/2000, pois a doação ocorreu no Brasil, com bens aqui localizados. Afirmam, ainda, que: a) os doadores possuem duplo domicílio (Portugal e Brasil), sendo que no ano de 2015 o doador teria permanecido no Brasil por 120 dias (mais de um terço daquele ano); b) seria possível inferir que as doações realizadas estariam adstritas a valores que estavam disponíveis em contas bancárias de titularidades dos doadores em instituições financeiras do Brasil; c) subsidiariamente, afirma não haver qualquer vício de inconstitucionalidade no art. 4º, inc. II, “b” da Lei nº 10.705/2000, já ocorrido repercussão geral pelo STF no RE nº 851.108/SP; d) requer a instauração do incidente de inconstitucionalidade para que se determine o alcance da decisão no caso de doação de patrimônio no Brasil, com doadores também domiciliados no país, nos termos do art. 948 do CPC e art. 193 do Regimento Interno do TJSP, sob pena de violação à súmula vinculante nº 10. Pugna pelo provimento do recurso, com a improcedência da ação.

Os autores ofertaram contrarrazões às fls. 800/828, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

1. Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito ajuizada por José Maurício Caldeira Filho e Outro em face de Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes que os obriguem a recolher o ITCMD sobre os valores recebidos a título de doação no valor total de R$ 713.496,10, relativo ao valor total do ITCMD recolhidos aos anos de 2014, 2015 e 2016 (cf. fls. 10/11), por donatários residentes e domiciliados no exterior.

Julgada procedente a ação, insurge-se a Fazenda.

2. No caso, a controvérsia reside se os genitores possuem duplo domicílio e a origem dos bens doados, sendo eles provenientes do exterior ou de aplicações e movimentações financeiras realizados no Brasil, o que impediria a pretensão dos autores. Subsidiariamente, questiona a aplicação da lei estadual disciplinar a respeito do ITCMD nas hipóteses do doador ter domicílio ou residência no exterior, ante a ausência de lei complementar federal.

No mais, consigne-se que restou incontroverso que os genitores (doadores) possuem residência no exterior (Portugal), em que pese a requerida afirmar que os autores residem parte do tempo no Brasil.

3. Com efeito, não se verificou nestes autos prova da alegação de duplo domicílio dos genitores (Portugal e Brasil).

Note-se que a própria requerida juntou aos autos certidões que nada denota a desfavor dos doadores José Maurício Caldeira e esposa, autores e das empresas das quais têm participação (fls. 345/386 e fls. 431/447).

Por sua vez, às fls. 691/695 o contrato de compra e venda, realizado em 12/02/2014, no município de Cascais Portugal – demonstra que os genitores dos autores possuem domicílio no exterior.

Para corroborar com o acima exposto, a declaração de imposto de renda de 22/05/2014, realizada no Brasil, às fls. 449/473, consta que os doadores não são mais residentes no Brasil, cuja residência desde então está localizada (apto. 1 D do Edifício Baia, Condominío Sol Estoril Residence, Cascais/Portugal) imóvel adquirido em 12/02/2014.

Além disso, há documentos que demonstram a residência dos doadores no período de 2014 em diante, como seguro saúde, pacote de televisão, telefone, compra de dois veículos, titularidade de conta bancária (fls. 475/525, 598/674, 676/682 e 699/702 e 705).

Note-se que tais documentos comprovam a residência com ânimo definitivo dos doadores, sendo desnecessária a expedição de ofício aos órgãos oficiais, já que os documentos encartados aos autos esclarecem a dúvida alegada.

No mais, as constantes viagens realizadas pelos doadores ao Brasil (fls. 527/596) justificam devido aos negócios e vínculos familiares que eles possuem neste país.

Neste sentido, bem concluiu a questão a r. sentença:

“Neste contexto, está demonstrado que o domicílio dos doadores passou a ser no exterior, a partir do ano de 2014, em Portugal, onde é mantida a residência habitual e com ânimo definitivo, e que tudo está declarado e registrado perante os órgãos oficiais. Os bens doados são provenientes de conta mantida junto ao Banco Bradesco e na qual consta que se trata de conta de não residentes, e no que diz respeito às ações também não se verifica nenhuma irregularidade.

Assim, não restaram dúvidas acerca da atual residência dos doadores no exterior (Portugal).

Logo, inadequado e inviável o acolhimento do pleito de instauração de incidente de inconstitucionalidade para que se determine o alcance da decisão no caso de doação de patrimônio no Brasil, com doadores também domiciliados no país, nos termos do art. 948 do CPC e art. 193 do Regimento Interno do TJSP.

4. Por tal premissa, aplicável na espécie, o artigo 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

…

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

A Lei Estadual nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000 que dispõe sobre o ITCMD estabeleceu:

Artigo 4.º – O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o “de cujus” possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:

I – sendo corpóreo o bem transmitido:

a) quando se encontrar no território do Estado;

b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicilio neste Estado;

II – sendo incorpóreo o bem transmitido:

a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;

b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.

O C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito da questão da constitucionalidade da lei estadual (Lei 10.705/2000) no que se relaciona ao tema de debate (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, rel. Guerrieri Rezende, j. 30.03.2011, tendo reconhecido como inconstitucional tal dispositivo:

I – Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1º, inciso III, Alínea ‘b’, da Constituição Federal.

II – O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens – móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos – localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos.

III – Inconstitucionalidade da alínea ‘b’ do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.

Nesse sentido:

0021826-69.2013.8.26.0053 Apelação / Reexame Necessário / ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis

Relator(a): Paulo Galizia

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 28/04/2014

Data de registro: 30/04/2014

Ementa: APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Transmissão “causa mortis” de quotas societárias de empresa situada no exterior. Incidência de Imposto sobre transmissão ‘causa mortis’ e doação de bens (ITCMD. Impossibilidade. Exação que depende da edição de lei complementar, conforme decidido pelo Órgão Especial em incidente de inconstitucionalidade Sentença que concedeu a segurança mantida. Recurso voluntário da Fazenda e reexame necessário não providos.

1023922-06.2014.8.26.0053 Apelação / Reexame Necessário / Anulação de Débito Fiscal

Relator(a): Djalma Lofrano Filho

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 22/06/2016

Data de registro: 23/06/2016

Ementa: RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS OU DOAÇÃO. DOADOR RESIDENTE NO EXTERIOR. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. Pretensão voltada à desconstituição do ato administrativo consistente na cobrança de ITCMD incidente sobre doaçãofeita por pessoa residente no exterior. A despeito da edição da Lei Estadual nº 10.705/2000, alterada pela Lei Estadual n° 10.992/2001, a inexistência de LeiComplementar Federal inviabiliza a cobrança do tributo, uma vez que, na hipótese em apreço, além da natureza de norma geral em matéria tributária, teria o condão de fixar a competência nacional entre os Estados. A Constituição Federal não definiu a competência para a exação tributária. Inconstitucionalidade da cobrança já reconhecida pelo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Possibilidade de condenação da Fazenda em custas processuais, exceto em honorários de advogado, não conhecido o apelo quanto a este aspecto. Ordem concedida na origem. Sentença mantida. Recurso de apelação parcialmente conhecido e oficial e de apelação não providos.

1006371-13.2014.8.26.0053 Apelação / Reexame Necessário / Anulação de Débito Fiscal

Relator(a): Camargo Pereira

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 21/06/2016

Data de registro: 23/06/2016

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO. ITCMD. DOAÇÃO EM DINHEIRO REALIZADA POR PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. Alegação de inexistência de hipótese de incidência do ITCMD – Sentença concessiva da ordem v Inconformismo Descabimento. Inconstitucionalidade do artigo 4º, inciso II, alínea “b”, da Lei Estadual nº 10705/00, declarada por este Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000. Questão pendente de apreciação perante o Supremo Tribunal Federal que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria que é objeto do Recurso Extraordinário de n° 851.108/SP interposto pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Enquanto não pacificada a matéria acerca da exigibilidade do ITCMD com base em lei estadual nas hipóteses previstas no artigo 155, § 1°, inciso III, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Constituição Federal, e na ausência de Lei Complementar Federal que regulamente a matéria, não há falar em exigibilidade do tributo com base na Lei Estadual n° 10.705/2000. Recursos improvidos.

Assim, é incompatível a alínea “b”, do inciso II, do art. 4º da Lei paulista nº 10.705/00 com a Constituição Federal, devendo ser editada lei complementar específica.

Nunca é demais lembrar que, ante a regra atual do art. 927, V do NCPC, os juízes e tribunais devem seguir as orientações firmadas por seus respectivos órgãos especiais.

Logo, de rigor a manutenção da sentença de 1º grau.

5. Por fim, quanto à atualização do valor devido, que se analisa por força do reexame necessário, devem os juros de mora, ser fixados nos termos da taxa Selic.

Assim, os juros de mora são de 1% ao mês, nos termos do art. 96 da Lei 6374/89 até 31/12/1998 e, a partir de 1º/01/1999, serão calculados pela Taxa Selic.

Observe-se que até 31/12/98, os juros são fixados em 1%, de acordo com o art. 161 do Código Tributário Nacional.

A partir de 01º/01/1999, em decorrência da edição da Lei Estadual nº 10.175/1998, mister se faz a adoção da taxa SELIC, a qual conjuga em um único índice a correção monetária e os juros de mora.

A 1ª Seção do C. STJ, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, em 10.06.2009, feito submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento no sentido da legalidade da taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública, a qual, por ser composta de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com qualquer outro índice de atualização.

Neste sentido:

AgRg no REsp 1261667/SP

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2011/0079915-2

Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS

Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento: 06/03/2012

Data da Publicação/Fonte DJe: 13/03/2012

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DISSÍDIO NOTÓRIO. ALÍNEA “C”. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. CUMULAÇÃO COM OUTROS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO. VEDAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA: 1.111.175/SP. APLICAÇÃO EM ÂMBITO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI LOCAL. VEDAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA: 1.111.189/SP. UFESP. LEGALIDADE. PRECEDENTES.

1. A jurisprudência do STJ reconhece, com ressalvas, a possibilidade de mitigar as exigências de natureza formal para o conhecimento da recurso especial pela alínea “c” quando tratar-se de dissídio jurisprudencial notório. Precedentes.

2. O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que a taxa SELIC não pode ser cumulada com quaisquer outros índices de correção monetária e juros de mora. REsp 1.111.175/SP, relatoria da Min. Denise Arruda, julgado em 10.6.2009, DJe 1.7.2009 (art. 543-C do CPC).

3. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.189/SP, confirmou entendimento no sentido de que “a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seustributos”. REsp 1111189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13.5.2009, DJe 25.5.2009 (art. 543-C do CPC).

4. “A Primeira Seção pacificou o entendimento de que é possível a aplicação da UFESP como índice de correção monetária dos débitos e créditos fiscais do Estado de São Paulo, assim como a respeito da sua atualização pelo IPC/FIPE” (REsp 829.598/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.3.2009).

5. Para evitar a cumulação da Taxa SELIC com outros índices de atualização, é devida a incidência da UFESP até a entrada em vigor da Lei Estadual n. 10.175/98, momento a partir do qual incidirá tão somente a Taxa SELIC, garantido-se, assim, a aplicação isolada das referidas taxas.

Agravo regimental parcialmente provido.

Neste sentido, aliás, a Súmula nº 27 deste Tribunal de Justiça de São Paulo, que coloca:

Súmula 27: É constitucional e legal a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização monetária e juros de mora na inadimplência tributária.

Desta forma, não há que se falar em inconstitucionalidade da taxa Selic.

6. Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação dos dispositivos, bastando que a questão tenha sido analisada.

Isto posto, conheço e nego provimento ao recurso da Fazenda e ao reexame necessário, ficando mantida a r. sentença de fls. 770/778. Ante a regra do art. 85, §11 ficam os honorários advocatícios, a cargo da apelante, majorados para 10% sobre o valor atualizado da condenação, corrigidos a partir desta data.

Cláudio Augusto Pedrassi

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 1004216-32.2017.8.26.0053 – São Paulo – 2ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Claudio Augusto Pedrassi – DJ 12.12.2017

Fonte: INR Publicações.

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Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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