Apelação – Mandado de segurança – ITBI – Cessão de direitos – Ato jurídico não tipificado – Fato gerador que se dá com o registro imobiliário – CTN, art. 35 – CC, arts. 1.227 e 1.245 – Precedentes do STJ e do STF – Sentença mantida – Art. 252 do RITJSP – Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003770-51.2014.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE ILHABELA, é apelado LEONEL NULMAN SZTERLING.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS O RELATOR SORTEADO, QUE DECLARA E O 5º JUIZ. ACÓRDÃO COM O 2º JUIZ, DES. OCTAVIO MACHADO DE BARROS.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS, vencedor, JOÃO ALBERTO PEZARINI, vencido, OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER.

São Paulo, 23 de novembro de 2017

*

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO nº 0003770-51.2014.8.26.0247

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE ILHABELA

APELADO: LEONEL NULMAN SZTERLING

INTERESSADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ILHABELA

COMARCA: ILHABELA

VOTO Nº 12857

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Cessão de direitos – Ato jurídico não tipificado – Fato gerador que se dá com o registro imobiliário – CTN, art. 35 – CC, arts. 1.227 e 1.245 – Precedentes do STJ e do STF – Sentença mantida – Art. 252 do RITJSP – Recurso desprovido.

Cuida-se de apelação contra a sentença que concedeu a segurança para afastar a exigibilidade do ITBI incidente sobre a cessão de direitos possessórios, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC/1973.

Inconformada, a Municipalidade propugna pela reforma da decisão por entender devida a incidência do ITBI sobre cessão de direitos possessórios, nos termos do art. 156, inciso II, da Constituição Federal.

Recurso regularmente recebido e processado sem oferecimento de resposta.

Relatado.

O recurso não comporta acolhimento.

Com efeito, não se pode exigir recolhimento do ITBI sem o devido fato gerador, ex vi do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, já que o tributo incide sobre a transmissão da propriedade imóvel, a qualquer título, excluídos a cessão de direitos possessório, em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente (cfr. AgRg no REsp 982625/RJ – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 03/06/2008 e, AgReg no A.I. 646.443/DF Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em 16/12/2008).

Para tanto, o artigo 35, do Código Tributário Nacional, tipifica a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis como fato gerador do ITBI, cujo ato somente se verifica com o registro da escritura pública perante o Cartório de Registro de Imóveis competente (CC, arts. 1.227 e 1.245).

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃODO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 215.273 – SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe: 15/10/2012).

TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Agravo de Instrumento nº 880.955 – RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe: 23/04/2008).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ITBI – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 – ART. 148 DO CTN – SÚMULA 211/STJ – ITBI – FATO GERADOR. 1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF). 2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial. 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (Recurso Especial nº 771.781 – SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 12/06/2007, DJ: 29/06/2007).

Portanto, correta a sentença recorrida que bem analisou as provas e alegações constantes dos autos, conferindo a solução adequada à causa, merecendo ser integralmente mantida, como faculta o art. 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de evitar a mera repetição dos fundamentos.

Daí porque, nega-se provimento ao recurso.

OCTAVIO MACHADO DE BARROS

Relator Designado

Voto nº 26104

Apelação nº 0003770-51.2014.8.26.0247

Apelante: Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Ilhabela

Apelado: Leonel Nulman Szterling

Comarca: Ilhabela

DECLARAÇÃO DE VOTO

Divirjo da maioria julgadora.

O recurso merece provimento.

Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:…

II -transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.

Na hipóteserestou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada.

Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil [1]:

As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”.

Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto:

“A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo

(…)

Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis – sendo, como vimos de ver, o critério material a ‘transmissão’ desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (…) Há autores que defendem o nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente).

(…)

“Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para ‘imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária’, em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de ‘cessão de direitos à aquisição de imóveis’, porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos.” [2] (destacamos).

Nesse contexto, de rigor a reforma da sentença, para denegar a segurança.

Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao apelo.

João Alberto Pezarini

Desembargador

Notas:

[1] JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Editora Saraiva, 1ª Edição, 2013, p.1731.

[2] Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e 291 e verso.

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 0003770-51.2014.8.26.0247 – Ilhabela – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ 08.02.2018

Fonte: INR Publicações.

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SUCESSÕES. COLAÇÃO. DOAÇÃO. VALOR DOS BENS. TEMPUS REGIT ACTUM.

O valor de colação dos bens deverá ser aquele atribuído ao tempo da liberalidade, corrigido monetariamente até a data da abertura da sucessão.

STJ – RESP: 1.166.568 – SP
LOCALIDADE: São Paulo DATA DE JULGAMENTO: 12/12/2017 DATA DJ: 08/02/2018
RELATOR: LÁZARO GUIMARÃES
LEI: CC2002 – Código Civil de 2002 – 10.406/2002 ART: 2.004
LEI: CPC – Código de Processo Civil – 5.869/1973 ART: 1.014 PAR: único

RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. BENS À COLAÇÃO. VALOR DOS BENS DOADOS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA ABERTURA DA SUCESSÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 2.004 DO CC/2002. VALOR ATRIBUÍDO NO ATO DE LIBERALIDADE COM CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DA SUCESSÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Tendo sido aberta a sucessão na vigência do Código Civil de 2002, deve-se observar o critério estabelecido no art. 2.004 do referido diploma, que modificou o art. 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, pois a contradição presente nos diplomas legais, quanto ao valor dos bens doados a serem trazidos à colação, deve ser solucionada com observância do princípio de direito intertemporal tempus regit actum.

2. O valor de colação dos bens deverá ser aquele atribuído ao tempo da liberalidade, corrigido monetariamente até a data da abertura da sucessão.

3. Existindo divergência quanto ao valor atribuído aos bens no ato de liberalidade, poderá o julgador determinar a avaliação por perícia técnica para aferir o valor que efetivamente possuíam à época da doação.

4. Recurso especial não provido.

ÍNTEGRA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.166.568 – SP (2009/0224975-7)

RELATOR : MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES  (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)
RECORRENTE : MARIA ZÉLIA ARREPIA FENÓLIO E OUTRO
ADVOGADOS : FÁBIO BECSEI  – SP163013 MARIA DE FATIMA DE ANDRADE BECSEI E OUTRO(S) – SP173985 DIANA MARIA GUIMARÃES CARVALHO – DF047106
RECORRIDO : ABÍLIO AUGUSTO ARREPIA – ESPÓLIO REPR. POR : ALICE ADELAIDE GONÇALVES – INVENTARIANTE
ADVOGADO : MAURICIO MALUF BARELLA E OUTRO(S) – SP180609

RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO. BENS À COLAÇÃO. VALOR DOS BENS DOADOS. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA ABERTURA DA SUCESSÃO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 2.004 DO CC/2002. VALOR ATRIBUÍDO NO ATO DE LIBERALIDADE COM CORREÇÃO MONETÁRIA ATÉ A DATA DA SUCESSÃO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1. Tendo sido aberta a sucessão na vigência do Código Civil de 2002, deve-se observar o critério estabelecido no art. 2.004 do referido diploma, que modificou o art. 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, pois a contradição presente nos diplomas legais, quanto ao valor dos bens doados a serem trazidos à colação, deve ser solucionada com observância do princípio de direito intertemporal tempus regit actum.

2. O valor de colação dos bens deverá ser aquele atribuído ao tempo da liberalidade, corrigido monetariamente até a data da abertura da sucessão.

3. Existindo divergência quanto ao valor atribuído aos bens no ato de liberalidade, poderá o julgador determinar a avaliação por perícia técnica para aferir o valor que efetivamente possuíam à época da doação.

4. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente) e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 12 de dezembro de 2017(Data do Julgamento)

MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)
Relator

[v.REsp 1.166.568-SP]

Fonte: IRIB | 21/02/2018.

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Recurso Administrativo – Pedido de Providências – Registro de escritura pública de venda e compra – Alegação de interpretação, pelo registrador, que não teria correspondido à real intenção das partes contratantes – Redação em que se menciona a alienação de 1/3 do usufruto e de 2/3 da nua propriedade – Registros que correspondem à manifestação de vontade contida no título – Atos praticados no ano de 1984, sem qualquer questionamento pelas partes do negócio jurídico, uma delas já falecida – Pedido de providências rejeitado – Recurso desprovido.

Número do processo: 1112582-58.2016.8.26.0100

Ano do processo: 2016

Número do parecer: 190

Ano do parecer: 2017

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1112582-58.2016.8.26.0100

(190/2017-E)

Recurso Administrativo – Pedido de Providências – Registro de escritura pública de venda e compra – Alegação de interpretação, pelo registrador, que não teria correspondido à real intenção das partes contratantes – Redação em que se menciona a alienação de 1/3 do usufruto e de 2/3 da nua propriedade – Registros que correspondem à manifestação de vontade contida no título – Atos praticados no ano de 1984, sem qualquer questionamento pelas partes do negócio jurídico, uma delas já falecida – Pedido de providências rejeitado – Recurso desprovido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Cuida-se de recurso administrativo tirado de r. sentença que manteve a rejeição do pleito de sucessores de Maria Benedita Goldfarb, no sentido de se retificar o registro de escritura pública de venda e compra firmada entre, de um lado, Marlene Colasanto Petroni e Ismênia Colasanto Petroni – titulares, respectivamente, da nua-propriedade e do usufruto do imóvel matriculado sob número 1.958, no 5º Registro de Imóveis da Capital – e, de outro, Maria Benedita Goldfard e Maria José Sarti.

Alega, em síntese, que o registrador interpretou incorretamente o título, uma vez que a intenção das partes foi a transmissão integral do imóvel às compradoras, e não de 2/3 da nua propriedade e 1/3 do usufruto, como constou do registro. A interpretação do registrador passou despercebida pelas compradoras e somente após o falecimento de Maria Benedita, em 27 de setembro de 1999, por ocasião da partilha, o dito equívoco foi constatado. Isso porque, ao tentarem registrar o formal de partilha, veio nota de devolução, que ensejou adaptação do formal de partilha de maneira que constasse a sucessão de apenas 2/3 da nua propriedade do imóvel, favorecendo os dois recorrentes (viúvo e filho de Maria Benedita). Pretendem a retificação dos R. 6, 7 e 11, de maneira a sanar o erro alegado, prevalecendo uma das possibilidades, com reflexo na partilha do imóvel: a) Maria Benedita e Maria José, sendo proprietárias da integralidade do imóvel, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente; b) Maria Benedita sendo proprietária da integralidade da nua propriedade, e Maria José titular da integralidade do usufruto. Fundamentam sua pretensão dos arts. 212 e 213, da Lei de Registros Públicos.

É o relatório. Opino.

Preliminarmente, deve-se asseverar que, embora os interessados tenham suscitado dúvida, esta foi corretamente processada como pedido de providências, uma vez que envolve pretensão de averbação (retificação de registros).

Os registros que os recorrentes pretendem retificar foram realizados em 14 de novembro de 1.984 (fls. 15/16). Constou do R.6 que Marlene Petroni Zajac Ziskino e seu marido venderam a Maria José Sarti 1/3 do usufruto do imóvel. Constou, ainda, do R.7, que Marlene Petroni Zajac Ziskino e marido venderam a Maria Benedita Goldfarb 2/3 da nua propriedade do bem. Até o óbito de Maria Benedita (29/09/1999), tais registros não haviam sido questionados e houve averbação do formal de partilha em favor dos recorrentes, ficando cada um com 1/3 da nua propriedade (Av. 11 – fls. 17/18).

Em que pesem os argumentos do recorrentes, entendo que os registros guerreados refletem a manifestação de vontade constante da escritura de venda e compra de fls. 24/27.

Deveras, constou da escritura que “…à primeira outorgada compradora dona MARIA BENEDITA GOLDFARB, vendem a nua propriedade correspondente a 2/3 partes ideais do imóvel, pelo valor de Cr$ 4.666.667 (quatro milhões, seiscentos e sessenta e seis mil, seiscentos e sessenta e sete cruzeiros), e, a segunda outorgada compradora MARIA JOSÉ SARTI, vendem uma terça parte ideal do imóvel correspondente ao usufruto, pelo valor de Cr$ 7.000.000 (sete milhões de cruzeiros) (…) razão porque às mesmas compradoras cedem e transferem toda a posse, jus, domínio, direitos e ações que em dito imóvel tinham e exerciam, para que dele elas compradoras usem, gozem e livremente disponham como seu que é e fica sendo desta data em diante (…)”

Portanto, apenas 2/3 da nua propriedade e 1/3 do usufruto foram transmitidos às compradoras, não havendo dúvida de que os registros impugnados refletiram a manifestação de vontade das partes contratantes.

Não bastasse a leitura da escritura de venda e compra, é reforçada a convicção pelo fato de que nenhum dos contratantes questionou os registros efetuados no longínquo ano de 1984, sobrevindo inconformismo tardio dos herdeiros que sequer participaram do negócio jurídico.

Considerando que os registros refletem com precisão o conteúdo da escritura pública e que as partes contratantes não se levantaram contra o teor do registros efetuados, incabível a retificação pretendida, mesmo porque não há qualquer segurança de que a manifestação de vontade foi mal exprimida no título. Outrossim, o fato de constar que as vendedoras cedem e transferem toda posse, jus, domínio, direito e ações do dito imóvel não socorre a tese dos recorrentes, uma vez que, tendo em vista a alienação de partes ideais desse bem, tudo o que foi transmitido corresponde apenas às partes ideais alienadas.

Por fim, não se pode olvidar que nada há nos autos que indique que a tese dos recorrentes corresponde ao entendimento daqueles que figuraram como vendedores no título mencionado e que permanecem como coproprietários do imóvel.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso administrativo.

Sub censura.

São Paulo, 3 de maio de 2017.

Tatiana Magosso

Juíza Assessora da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo, pelas razões expostas, o parecer da Juíza Assessora desta Corregedoria Geral de Justiça, para o fim de negar provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo, 03 de maio de 2017. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogados: MARCELO CLEMENTE BASTOS, OAB/PR 33.734.

Diário da Justiça Eletrônico de 29.05.2017

Decisão reproduzida na página 147 do Classificador II – 2017

Fonte: INR Publicações.

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