ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003770-51.2014.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE ILHABELA, é apelado LEONEL NULMAN SZTERLING.
ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “POR MAIORIA DE VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDOS O RELATOR SORTEADO, QUE DECLARA E O 5º JUIZ. ACÓRDÃO COM O 2º JUIZ, DES. OCTAVIO MACHADO DE BARROS.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS, vencedor, JOÃO ALBERTO PEZARINI, vencido, OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, MÔNICA SERRANO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de novembro de 2017
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RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO nº 0003770-51.2014.8.26.0247
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA BALNEARIA DE ILHABELA
APELADO: LEONEL NULMAN SZTERLING
INTERESSADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ILHABELA
COMARCA: ILHABELA
VOTO Nº 12857
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Cessão de direitos – Ato jurídico não tipificado – Fato gerador que se dá com o registro imobiliário – CTN, art. 35 – CC, arts. 1.227 e 1.245 – Precedentes do STJ e do STF – Sentença mantida – Art. 252 do RITJSP – Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação contra a sentença que concedeu a segurança para afastar a exigibilidade do ITBI incidente sobre a cessão de direitos possessórios, nos termos do art. 269, inciso I, do CPC/1973.
Inconformada, a Municipalidade propugna pela reforma da decisão por entender devida a incidência do ITBI sobre cessão de direitos possessórios, nos termos do art. 156, inciso II, da Constituição Federal.
Recurso regularmente recebido e processado sem oferecimento de resposta.
Relatado.
O recurso não comporta acolhimento.
Com efeito, não se pode exigir recolhimento do ITBI sem o devido fato gerador, ex vi do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, já que o tributo incide sobre a transmissão da propriedade imóvel, a qualquer título, excluídos a cessão de direitos possessório, em consonância com a jurisprudência do STJ e do STF: a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI e que a cobrança do Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Imóveis está vinculada à existência de registro do instrumento no cartório competente (cfr. AgRg no REsp 982625/RJ – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, em 03/06/2008 e, AgReg no A.I. 646.443/DF Rel. Min. MARCO AURÉLIO, em 16/12/2008).
Para tanto, o artigo 35, do Código Tributário Nacional, tipifica a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis como fato gerador do ITBI, cujo ato somente se verifica com o registro da escritura pública perante o Cartório de Registro de Imóveis competente (CC, arts. 1.227 e 1.245).
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃODO BEM IMÓVEL. 1. Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 215.273 – SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/10/2012, DJe: 15/10/2012).
TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EXAME DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Agravo de Instrumento nº 880.955 – RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 01/04/2008, DJe: 23/04/2008).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ITBI – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 – ART. 148 DO CTN – SÚMULA 211/STJ – ITBI – FATO GERADOR. 1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF). 2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial. 3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (Recurso Especial nº 771.781 – SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 12/06/2007, DJ: 29/06/2007).
Portanto, correta a sentença recorrida que bem analisou as provas e alegações constantes dos autos, conferindo a solução adequada à causa, merecendo ser integralmente mantida, como faculta o art. 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, a fim de evitar a mera repetição dos fundamentos.
Daí porque, nega-se provimento ao recurso.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator Designado
Voto nº 26104
Apelação nº 0003770-51.2014.8.26.0247
Apelante: Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Ilhabela
Apelado: Leonel Nulman Szterling
Comarca: Ilhabela
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria julgadora.
O recurso merece provimento.
Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:…
II -transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.
Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada.
Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil [1]:
“As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”.
Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto:
“A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo
(…)
Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis – sendo, como vimos de ver, o critério material a ‘transmissão’ desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (…) Há autores que defendem o nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente).
(…)
“Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para ‘imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária’, em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de ‘cessão de direitos à aquisição de imóveis’, porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos.” [2] (destacamos).
Nesse contexto, de rigor a reforma da sentença, para denegar a segurança.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao apelo.
João Alberto Pezarini
Desembargador
Notas:
[1] JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Editora Saraiva, 1ª Edição, 2013, p.1731.
[2] Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e 291 e verso.
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 0003770-51.2014.8.26.0247 – Ilhabela – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ 08.02.2018
Fonte: INR Publicações.
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