TST: Procuração apenas com nome de representantes de empresa é considerada válida

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é suficiente que a procuração contenha o nome das pessoas naturais que representam a empresa para que o documento tenha validade. Com esse entendimento, que consta da Orientação Jurisprudencial 373 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, a Turma reverteu decisão que não conheceu de recurso da Stemac S.A. – Grupos Geradores por irregularidade na representação processual.

A decisão foi tomada em recurso interposto pela empresa em processo no qual foi condenada, pela 18ª Vara do Trabalho de Recife, a pagar adicional de periculosidade a um mecânico. O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) não conheceu do recurso ordinário por entender que as advogadas responsáveis pelo protocolo das razões recursais não tinham poderes para representar a Stemac, porque a procuração não qualificava devidamente as pessoas físicas (os diretores) que assinavam em nome da empresa, em desrespeito aos requisitos do artigo 654, parágrafo 1º, do Código Civil.

A empresa de geradores recorreu e no TST a decisão foi outra. O relator do recurso, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, observou que a procuração continha o nome da empresa outorgante e a identificação das pessoas físicas que a subscreveram, qualificados como diretor presidente e vice-presidente. A rejeição do documento, portanto, caracterizou ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal (princípio do contraditório e da ampla defesa).

Por unanimidade, a Turma determinou o retorno do processo ao TRT-PE para novo julgamento.

A notícia refere-se ao seguinte processo: RR-915-22.2011.5.06.0018.

Fonte: TST | 12/08/2014.

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Artigo: Constituição de Direitos Reais da cláusula de inalienabilidade – Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza

* EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA

1 – Introdução
 
Como se sabe, o tabelião de notas atua preventivamente, evitando litígios com a sua orientação e lavratura dos adequados instrumentos, e também participa da solução de conflitos já instaurados e que admitem composição na via extrajudicial.
 
A lavratura dos instrumentos adequados, assim como a precisa redação dos mesmos, é da mais alta relevância na prevenção de litígios e confere clareza à manifestação de vontade das partes. A omissão pode causar incerteza e insegurança, dando margem a controvérsias que poderiam ser evitadas.
 
No exercício de minhas funções, de registrador imobiliário e tabelião de notas, acumuladamente como sói acontecer no interior do Estado do Rio de Janeiro, redijo os documentos notariais e qualifico aqueles lavrados por colegas dos mais diversos locais.
 
Confesso que na redação notarial, inicialmente, não tive a adequada preocupação com as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, redigindo-as de modo muito singelo, o que é também comum em muitos instrumentos que são apresentados para registro no Serviço onde exerço a delegação. Minha visão sobre as cláusulas em questão começou a mudar após ser convidado pelos doutores Roberto Dias de Andrade, ex-Presidente da SERJUS-ANOREG/MG, e Wânia do Carmo de Carvalho Triginelli, Coordenadora da ESNOR (Escola Superior de Notários e Registradores), para participar do 20º Encontro Estadual de Notários e Registradores do Estado de Minas Gerais, apresentando um trabalho sobre o tema.
 
Analisando mais detidamente a matéria, percebi que existem diversas nuances que muitas vezes são olvidadas na redação dos instrumentos notariais, e acabei por produzir um pequeno livro sobre a matéria, voltado especialmente para as atividades notariais e registrais1.
 
Neste texto, tratarei de um dos temas que, se não for objeto de redação clara e abrangente, pode dar margem a dissensos: a constituição de direitos reais diante da cláusula de inalienabilidade. O tabelião, com sua orientação, poderá evitar conflitos sugerindo às partes a melhor redação para a cláusula de inalienabilidade.
 
Muitos outros pontos podem ser abordados quanto à atuação tabelioa e as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, o que nos permitirá voltar ao assunto, se houver interesse dos leitores.

2 – Constituição de direitos reais diante da cláusula de inalienabilidade
 
Seria viável a constituição de direitos reais sobre bem gravado com a cláusula de inalienabilidade?
 
Os direitos reais estão elencados no art. 1.225 do Código Civil2. No que concerne aos direitos reais sobre coisa alheia, arrolados nos incisos II a XII do artigo em foco, alguns são absolutamente incompatíveis com a cláusula de inalienabilidade: o penhor, a hipoteca, a anticrese e o direito do promitente comprador (os três primeiros, por força do art. 1.420 do Código Civil3). Pela mesma razão, não se poderá constituir propriedade fiduciária. Se ao titular de bem inalienável fosse permitido, por exemplo, dar o bem em garantia hipotecária, estaríamos diante da possibilidade de fraudar a cláusula. Quanto à promessa de compra e venda, esta é o embrião do contrato definitivo e de seu inadimplemento pode decorrer a adjudicação compulsória; portanto, aquele que não pode alienar não pode prometer vender (a promessa de compra e venda, na qual não se pactuou arrependimento, devidamente registrada, confere ao promitente comprador direito real de aquisição e permite a adjudicação compulsória, caso o promitente vendedor se recuse a outorgar a escritura definitiva – arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil).
 
Os direitos reais previstos nos incisos XI e XII dizem respeito a políticas públicas e sua constituição se dá sem a manifestação de vontade do particular.
 
Resta analisar os seguintes direitos reais sobre coisa alheia, previstos nos incisos II a VI do art. 1.225 do Código Civil: a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; e a habitação.
 
Carlos Alberto Dabus Maluf4 afirma que a matéria é controvertida quanto à constituição dos direitos reais de uso, habitação e usufruto5 e, sem manifestar opinião, cita Orlando Gomes, para quem o proprietário do bem gravado com inalienabilidade pode limitar sua propriedade com tais direitos reais porque eles não implicam alienação.
 
Sílvio de Salvo Venosa6, também invocando Orlando Gomes, entende possível a constituição dos referidos direitos reais: “[…] permite-se, porém, a instituição de direitos reais de gozo limitado (usufruto, uso, habitação), porque não se constituem numa alienação”.
 
Caio Mário da Silva Pereira7, com a maestria que lhe é peculiar, leciona […] que somente se devem entender como limitações ou restrições ao direito de propriedade, aquelas que o atingem na sua substância ou nos seus elementos fundamentais. Não o são a transferência do exercício de qualquer dos seus atributos e a outorga de faculdades que não impliquem diminuição na sua plenitude, como se dá com os direitos pessoais ou de crédito. Estes, embora possam importar na utilização da coisa (locação, comodato, etc.), traduzem-se em exercício de direito que não restringe, em princípio, os poderes do dominus.
 
José Ulpiano Pinto de Souza8 apresenta importantes ensinamentos sobre o assunto, que se mostram atuais apesar da publicação de sua obra datar do início do século passado. Inicialmente, refere-se à posição do Direito Romano, e depois analisa sob a ótica do direito então vigente no país, a possibilidade de constituição de direitos reais que limitam a propriedade havendo cláusula de inalienabilidade.
 
No Direito Romano, diz o autor, “[…] a regra é que a cláusula de inalienabilidade se opõe a toda espécie de alienação; e por alienação deve-se entender: omnis actus per quem dominium transfertur9, segundo a lei 1ª C. 5, 23. Portanto, ela se opõe a todos os atos que tendem a tirar ao proprietário todos ou parte de seus direitos sobre a coisa, não somente os atos translativos de propriedade, mas ainda os atos constitutivos de servidões, de usufruto, de enfiteuse, de hipoteca ou penhor…”.
 
Quanto à abordagem da questão, segundo o direito vigente à época, merece transcrição trecho mais longo da posição do autor, por sua clareza e percuciente análise:
 
Um importante aresto de 13 de agosto de 1853, da Cour Imperial d’Angers, declarou possível a constituição do usufruto, sob o fundamento de que este, não sendo venda ou permuta, não está incurso na proibição de alienar. Mas, quem não pode alienar não pode constituir atos de semi-alienação, como são o usufruto, o uso, a habitação, que tiram à propriedade a sua melhor utilidade. […] Entretanto, é lícita a constituição de servidões reais, porque estas deixam intacta a faculdade de gozar, usar, habitar, e não levam à propriedade senão uma ínfima restrição… […]. Mas, o ponto principal para a solução desta e de outras questões é a vontade do disponente combinada com a definição da palavra – alienação. Segundo a etimologia mesmo da palavra, a alienação é todo ato pelo qual torna-se uma coisa – aliena – isto é, estranha: é, portanto, todo ato pelo qual a coisa cessa de nos pertencer, para ser transferida a outrem, quer imediatamente, quer eventualmente. De modo que, no sentido restrito da palavra, não é necessário considerar-se como alienação todo ato pelo qual concede-se um direito sobre a coisa, mas somente os atos pelos quais a coisa cessa de nos pertencer para tornar-se propriedade de outrem. E é evidentemente o sentido restrito da palavra que se costuma considerar nesta matéria: porque trata-se duma restrição à liberdade normal; e, por conseguinte, tudo o que não é certamente proibido – deve ser permitido. Mas, este sentido restrito pode ser modificado pelo disponente, conforme a expressão de sua vontade ou a redação de suas declarações. A solução que demos supra, relativamente à constituição de direitos reais sobre a coisa inalienável, é de acordo com o direito romano, que, considerando-os alienações parciais, semi-alienações, os igualava à venda ou a doação. É possível, porém, que o disponente tenha querido unicamente manter no instituído o direito de propriedade que lhe transmite, e neste caso pode-se dizer que o usufruto, essencialmente temporário, não ofende aquele direito, como não o ofendem o uso, a habitação, a servidão: destaca-se dele somente atributos que lhe devem voltar ao fim de certo tempo. Assim entendida a constituição de direitos reais, não há infração à proibição de alienar. Tudo, pois, é do terreno do fato, tudo é de matéria opinativa, variável conforme o ponto de partida do intérprete, isto é, ou atende-se ao sentido restrito da palavra – alienação, ou atende-se ao sentido genérico, de acordo com o direito romano…
 
3 – Conclusão.
 
Diante de todos os aspectos envolvendo a controvérsia, é inegável que: a) a possibilidade de constituição de direitos reais de superfície, servidão, usufruto, uso e habitação, especialmente se gratuita, pode esvaziar de conteúdo econômico a propriedade e desatender à vontade do instituidor da cláusula, de proteger o beneficiário; b) a constituição de tais direitos reais importam em limitação do direito de propriedade, atingindo-o em sua substância, transformando a propriedade plena em limitada; c) as cláusulas de inalienabilidade, por imporem limitações ao exercício do direito de propriedade, devem ter interpretação restrita10; d) a clara manifestação de vontade do instituidor das cláusulas assume enorme relevância, pois aquele que pode gravar o bem com inalienabilidade pode determinar a extensão do gravame, no que concerne à constituição de direitos reais, pois quem pode o mais (proibir a alienação), pode o menos (proibir a constituição de direitos reais). Para evitar conflitos, para prevenir as controvérsias sobre a interpretação da extensão da cláusula e da vontade do instituidor, deve este, no ato de instituição, esclarecer com precisão quais os efeitos da cláusula de inalienabilidade imposta.
 
Em conclusão, embora os direitos reais de superfície, servidão, usufruto, uso e habitação possam esvaziar o conteúdo do direito de propriedade, é de ser admitida a sua constituição diante da inexistência de proibição, mesmo havendo cláusula de inalienabilidade.
 
Devem os tabeliães, atentos à sua importantíssima função de vetores da paz social, agentes de prevenção de litígios, orientarem os instituidores das cláusulas de inalienabilidade no sentido de definirem a extensão dos efeitos destas, no que respeita à constituição de direitos reais sobre os bens gravados com a inalienabilidade. Assim agindo, estaremos colaborando para a segurança jurídica. 

______________________________
 
1. SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza. As restrições voluntárias na transmissão de bens imóveis – cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Quinta Editorial, 2.012.
 
2. Art. 1.225. São direitos reais: I – a propriedade; II – a superfície; III – as servidões; IV – o usufruto; V – o uso; VI – a habitação; VII – o direito do promitente comprador do imóvel; VIII – o penhor; IX – a hipoteca; X – a anticrese; XI – a concessão de uso especial para fins de moradia; XII – a concessão de direito real de uso.
 
3. Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
 
4. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
 
5. Por ocasião da publicação da obra vigorava o Código Civil de 1916, que não contemplava o direito real de superfície.
 
6. VENOSA, Sílvio de Salvo. Inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Disponível em <http://silviovenosa.com.br/artigo/inalienabilidade-impenhorabilidade-e-incomunicabilidade>. Acesso em 27/10/11.
 
7. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. vol. IV. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
 
8. SOUZA, José Ulpiano Pinto de. Das Cláusulas Restrictivas da Propriedade: Inalienabilidade, Impenhorabilidade, Incommunicabilidade, Conversão e Administração. São Paulo: Escolas Prof. Salesianas, 1910.
 
9. Ato pelo qual se transfere o domínio.
 
10. Carlos Maximiliano ensina que “[…] sofrem exegese estrita as disposições que impõem limites ao exercício normal dos direitos sobre as coisas, quanto ao uso, como relativamente à alienação” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Interpretação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998).

_______________________________

* EDUARDO PACHECO RIBEIRO DE SOUZA é TABELIÃO E REGISTRADOR – 2º OFÍCIO DE TERESÓPOLIS – RJ.

Fonte: CNB-CF | 06/08/2014.

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Incidente de Inconstitucionalidade – Direito Civil – Casamento – Cônjuge maior de sessenta anos – Regime de Separação Obrigatória de Bens – Art. 258, Parágrafo Único da Lei 3.071/16 – Inconstitucionalidade – Violação dos princípios da Igualdade e da dignidade humana

– É inconstitucional a imposição do regime de separação obrigatória de bens no casamento do maior de sessenta anos, por violação aos princípios da igualdade e dignidade humana.
 
ARG INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0702.09.649733-5/002 – COMARCA DE UBERLÂNDIA – REQUERENTE (S): 8ª CÂMARA CÍVEL TJMG – REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INTERESSADO: DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA, EDNO BUENO DE SOUZA E SUA MULHER DEGIVALDA FREIRE CAVALCANTE DE SOUZA
 
A C Ó R D Ã O
 
Vistos etc., acorda, em Turma, do ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em JULGAR PROCEDENTE O INCIDENTE.
 
DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES
 
RELATOR.
 
DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES (RELATOR)
 
V O T O
 
Degivalda Freire Cavalcante de Souza e Edno Bueno de Souza propuseram, na Comarca de Uberlândia, ação de alteração do regime de separação de bens.
 
O feito foi julgado extinto sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI do CPP – impossibilidade jurídica do pedido (fls. 28/29).
  
Os autores apelaram da decisão, requerendo a alteração do regime de bens de separação obrigatória para comunhão parcial, invocando dentre outras teses, a inconstitucionalidade do art. 258 do Código Civil de 1916 – atual art. 1641, II do Código Civil de 2002 (fls. 31/40).
 
Ao examinar a apelação, a 8ª Câmara Cível suscitou o presente incidente de inconstitucionalidade (fls. 56/72).
 
A d. Procuradoria opinou pela procedência do incidente (fls. 80/87).
 
Conheço do incidente, uma vez que inexistente qualquer hipótese que exclua a relevância da questão nele posta (RITJMG, art. 248, § 1º, I a V).
 
De início, registro que a norma a ser examinada é aquela prevista no art. 258, parágrafo único, inciso II do Código Civil de 1916, vigente à época do casamento dos apelantes – certidão de fl. 16.
 
Sendo assim, muito embora tenha sido a norma revogada, é possível, no controle incidental, a análise de sua constitucionalidade, vez que com a revogação da lei, não são afetados os seus efeitos passados, que permanecem incólumes.
 
A propósito:
 
"APELACAO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI REVOGADA – POSSIBILIDADE – CONTROLE DIFUSO.
 
O STF tem se inclinado pela mudança de posicionamento, sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei revogada, entendendo que mesmo no controle abstrato de constitucionalidade feito pela ação direta, caso estando em curso a ação no momento da revogação da norma impugnada, não impede a análise da constitucionalidade da lei viciada. No controle difuso a apreciação da inconstitucionalidade de lei e premissa para a obtenção do direito buscado, razão pela qual, ainda que a lei já esteja revogada, pode e deve ser apreciada a constitucionalidade da norma enquanto vigente, posto que a revogação da norma tem efeito 'ex nunc' e portanto, as situações de fato ocorridas na vigência da lei inconstitucional, ficariam sem respaldo da ordem jurídica, situação que não se coaduna com os princípios constitucionais. Arguição procedente.". (TJGO – AgInc 375-0/199 – C.Esp. – Rel. Des. Carlos Escher – DJe 17.07.2009 – p. 8)
 
É certo e deve ser dito que há entendimentos fortes e respeitáveis no sentido contrário, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
 
Alexandre de Moraes lembra que o Pretório Excelso não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei já revogada, entendendo, ainda, que quando a revogação se dá no curso da ação já intentada, perde esta o objeto, razão pela qual se deve dá-la por prejudicada.
 
Assim leciona o citado constitucionalista:
 
"O Supremo Tribunal Federal não admite ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (por exemplo: medida provisória não convertida em lei) entendendo, ainda, a prejudicialidade da ação, por perda do objeto, na hipótese da lei ou ato normativo impugnados vierem a ser revogados antes do julgamento final da mesma, pois, conforme entende o Pretório Excelso, a declaração em tese de ato normativo que não mais existe, transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concreta"(in"Direito Constitucional" (Editora Atlas, 15ª ed., 2004, p. 628).
 
Feitas tais considerações e tratando-se o caso de incidente de arguição de inconstitucionalidade, passo ao exame da questão.
 
A redação do revogado art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, diz ser obrigatório o regime de separação de bens no casamento do maior de 60 (sessenta) e da maior de 50 (cinqüenta) anos.
 
Com a revogação do Código Civil de 1916, a matéria passou a ser tratada no art. 1641, inciso II, sendo que, atualmente, tal imposição se aplica aos maiores de 70 (setenta) anos, alteração pautada, tão somente, na maior longevidade do cidadão brasileiro.
 
Funda-se tal norma na "proteção do idoso" contra a prática do que popularmente se denomina "golpe do baú".
 
Na opinião de Clóvis Beviláqua1 "essas pessoas já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo. Receando que interesses subalternos, ou especulações pouco escrupulosas, arrastem sexagenários e quinquagenárias a enlaces inadequados ou inconvenientes, a lei põe um entrave às ambições não permitindo que os seus haveres passem ao outro cônjuge por comunhão".
 
A doutrina majoritária atual coloca-se contrária à imposição do regime de separação legal aos maiores de 60 anos – hoje, 70 anos -, defendendo sua inconstitucionalidade2.
 
Acerca da inconstitucionalidade do dispositivo se posicionou Caio Mário da Silva Pereira: "Atendendo aos princípios constitucionais (arts. 5º, I e 226, § 5º) o Código de 2002, com as alterações introduzidas pela Lei 12.344/2010, não mais deu tratamento diferenciado entre os cônjuges como fizera o art. 258, II, do Código de 1916. No entanto, esta regra não encontra justificativa econômica ou moral, pois que a desconfiança contra o casamento dessas pessoas não tem razão para subsistir. Se é certo que podem ocorrer esses matrimônios por interesse nestas faixas etárias, certo também que em todas as idades o mesmo pode existir. Trata-se de discriminação dos idosos ferindo os princípios da dignidade humana e da igualdade."3 
 
No mesmo sentido, vem caminhando a jurisprudência, ao admitir a doação de bens entre cônjuges maiores de sessenta anos4, a divisão dos bens adquiridos pelo esforço comum – Súmula 377 do STF5 – e a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial6, amenizando assim, os efeitos dessa norma.
 
Importante voto a respeito do tema foi proferido pelo Min. Cezar Peluso, quando ainda desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo:
 
"Lei que, com o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. (…) O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da 'dignidade' da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou, como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana"(AC nº 007.512-4/2-00 – 2ª CDPriv – 18.8.1998)
 
Além disso, acha-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.285/2007, conhecido como"Estatuto das Famílias", de iniciativa do IBDFAM, que suprimiu o regime de separação compulsória de bens, em razão de seu"caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges".
 
A escolha do regime de bens no casamento é um direito patrimonial, essencialmente disponível, por isso, a meu ver, desarrazoada e injustificável a interferência do Estado nesse tipo de relação privada.
 
A pessoa maior de sessenta anos é plenamente capaz para o exercício de todos os atos da vida civil, especialmente nos dias de hoje, diante do aumento da expectativa de vida.
 
A incoerência dessa norma fica ainda mais evidente se levarmos em conta que pessoas com idade superior a sessenta anos podem exercer cargos de grande importância para a nação, tais como Presidente da República, Presidente do Congresso Nacional, Juiz de Direito, Desembargador, Ministro de Corte Superior e, no entanto, não poderiam escolher o regime de bens do casamento.
 
Como bem destacado por Walsir Edson Rodrigues Júnior7, "a fragilidade física não implica debilidade mental, e a idade avançada, por si só, não gera incapacidade. Se o problema é a incapacidade, que de fato acomete em maior número as pessoas mais velhas, o único caminho legítimo admitido no Estado Democrático de Direito é a análise individualizada de cada caso por meio do processo de interdição, com direito ao contraditório e à ampla defesa, posto que o que se presume é a capacidade e não o contrário. A presunção de incapacidade do maior de 70 anos atenta contra a liberdade individual e a dignidade da pessoa humana, trata-se de discriminação tão somente em razão da idade, por isso, inconstitucional."
 
Assim, constata-se que patente é a inconstitucionalidade do art. 258, parágrafo único, inciso II do Código Civil de 1916 – vigente à época do casamento dos apelantes. Como já dito, tal dispositivo atenta contra os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana.
 
Lembra a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 80/87, que, no que tange à possibilidade de alteração do regime de bens, também este Tribunal de Justiça já admitiu tal possibilidade nos casamentos celebrados na vigência do Código de 1916, como se deu quando do julgamento da apelação cível nº 1.0439.08.082217-4/001, relatada pelo eminente Des. Edilson Fernandes.
 
Diz a ementa do referido acórdão:
 
"ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS – CASAMENTO REALIZADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 – POSSIBILIDADE DESDE QUE PROCEDENTE AS RAZÕES APRESENTADAS – CASO CONCRETO – AUSÊNCIA – REFORMA DA SENTENÇA. A alteração de regime de bens dos casamentos realizados na vigência do Código Civil de 1916 pode ser deferida sob a égide da nova legislação civilista, desde que comprovado justo motivo, e seja resguardado eventual direito de terceiros. A simples alegação de que as partes possuem sociedade empresária em comum não viabiliza a mudança do regime inicial do casamento, visto que a nova regra disposta no artigo 977, do Código Civil, não se aplica aos estabelecimentos constituídos anteriormente à sua vigência."
 
A propósito, merece ser transcrito trecho do bem fundamentado parecer no qual a douta Procuradora de Justiça ressalta:
 
"Frise-se, por sua vez, que o art. 2.045 do Código Civil revogou integralmente o Código Civil de 1916. Destarte, não há que se aceitar a possibilidade de uma norma inteiramente revogada regular um ato jurídico que se protrai no tempo, devendo ser dada outra interpretação à norma contida no art. 2.039 do atual Código Civil.
 
Não é razoável entender que uma pessoa idosa tenha seu discernimento reduzido ou inexistente, sem causa que fundamente uma declaração judicial de incapacidade civil relativa ou absoluta."(cf. fls. 86)
 
Do exposto, julgo procedente o presente incidente para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único, inciso II, do art. 258 da Lei nº 3.071/16 (Código Civil).
 
DES. KILDARE CARVALHO (REVISOR) – De acordo com o (a) Relator (a).
 
DES. CAETANO LEVI LOPES
 
Peço vênia ao Relator, eminente Desembargador José Antonino Baía Borges, para divergir o seu judicioso voto.
 
Cumpre perquirir se foi recepcionado o artigo 258 do Código Civil de 1916, e se é inconstitucional o inciso II do art. 1.641 do Código Civil de 2002.
 
Anoto que as referidas normas impõem o regime de separação obrigatória de bens para casamento de pessoas em razão da faixa etária. O art. 258 do Código Civil de 1916 previa tal exigência para casamento de homem maior de sessenta anos e mulher maior de cinquenta anos de idade, e o art. 1641, II, do Código Civil de 2002, para pessoa maior de sessenta anos, idade alterada para setenta anos pela Lei nº 12.344, de 09.12.2010.
 
Não há matéria de fato a ser examinada.
 
No que tange ao direito e em relação ao primeiro tema, observo, a priori, que o art. 97 da Constituição da República dispõe:
 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
 
É a chamada reserva de plenário.
 
Assim, apenas a inconstitucionalidade está sujeita à referida reserva, o que não acontece no caso de não recepção.
 
Ocorre que uma lei ou ato normativo é inconstitucional quando contraria Constituição vigente à época em que é editada.
 
Ora, a discussão refere-se a não recepção, já que é uma lei de 1916, que se presume válida por se amoldar ao texto constitucional vigente da época, mas, atualmente, deixa de atender à Constituição da República.
 
Logo, a superveniência de nova norma constitucional pode recepcionar ou não leis anteriores. Insista-se que falta competência ao Órgão Especial fazer o exame de eventual não recepção, como no caso ora em julgamento.
 
Assim, não conheço da arguição quanto à alegada não recepção do art. 258 do Código Civil de 1916.
 
Relativamente ao segundo tema, o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, manteve a imposição de regime de separação legal aos maiores de sessenta anos, idade majorada para setenta anos pela Lei nº 12.344, de 09.12.2010.
 
A norma questionada, em atenção aos ditames constitucionais, afastou o tratamento diferenciado entre os cônjuges conferido pelo art. 258 do Código Civil de 1916, que feria o princípio da isonomia.
 
Assim, entendo que o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, não afronta o princípio da isonomia porque trata homens e mulheres com igualdade e visa proteger os idosos. Logo, a norma questionada é constitucional.
 
Com estes fundamentos e reiterando meu pedido de vênia ao Relator, não conheço da arguição quanto à eventual não recepção do art. 258 do Código Civil de 1916 e declaro constitucional o art. 1.641, II, do Código Civil de 2002.
 
Sem custas.
 
DES. MARCOS LINCOLN
 
Trata-se de Incidente de Inconstitucionalidade suscitado pela Oitava Câmara Cível deste Tribunal no julgamento da Apelação Cível nº 1.0702.09.649733-5/001, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:
 
ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. NUBENTE MAIOR DE 60 ANOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 258, § ÚNICO, II, DO CC DE 1916 PELA CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II, DO CC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CR/88. 1. É necessário que a Corte Superior se pronuncie sobre a não recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente após este precedente o órgão fracionário possa declará-la, diante da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República. 2. Suscitar relevância da questão. (Apelação Cível 1.0702.09.649733-5/001, Relator (a): Des.(a) Vieira de Brito , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/08/2010, publicação da sumula em 18/11/2010)
 
O eminente Relator julgou procedente o incidente para declarar a inconstitucionalidade do Parágrafo único, inciso II, do artigo 258 da Lei n. 3.071/1916 (Código Civil) reconhecendo, no ponto, a admissibilidade do controle incidental de norma revogada, uma vez que "não são afetados os seus efeitos passados, que permanecem incólumes" (sic).
 
Instaurando divergência, o eminente Desembargador Caetano Levi Lopes não conheceu da arguição quanto à alegada não recepção do artigo 258 do Código Civil de 1916 ao argumento de que falece competência a este Órgão Especial o exame de eventual não recepção do preceito impugnado.
  
De fato, não cabe a este Órgão Especial se pronunciar sobre recepção ou não de norma anterior à Constituição vigente.
 
Demais disso, o parâmetro de controle do artigo 258 do Código Civil de 1916 não é a Constituição Federal de 1988 mas, diversamente, a Constituição de 1891.
 
No magistério de GILMAR MENDES, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO:
 
"De modo diverso do que se verifica com o controle abstrato de normas, que tem como parâmetro de controle a Constituição vigente, o controle incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constatar a declaração de inconstitucionalidade de uma norma em face da Constituição de 1967/69" (in. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1022).
 
A não recepção de uma lei anterior pode ser resolvida pelo órgão fracionário deste Tribunal de Justiça como, aliás, se tem notícia do voto proferido pelo então Desembargador CÉZAR PELUSO, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível 007.512-4/2-00.
 
Como essas considerações, peço vênia para acompanhar a divergência instaurada pelo Desembargador Caetano Levi Lopes.
 
Quanto ao artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002 tem-se que há incompatibilidade do preceito com os valores dispostos na Constituição Federal de 1988.
 
Não é por outro motivo que anota FLÁVIO TARTUCE que há dois projetos de lei que propõem a revogação do preceito:
 
"O primeiro na Câmara dos Deputados é o PL 2.285/2007, de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro (Estatuto das Famílias). O segundo, no Senado Federal, o PL 209/2006, de autoria do Senador José Maranhão, está amparado no parecer da Professora Silmara Juny Chinellato, Titular da USP" (in. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: MÉTODO, 2013, p. 1111).
 
Referido autor entende de lege ferenda que "a norma deve ser tida como ineficaz no momento, o que inclui a alteração legislativa que, repise-se, não resolve o problema do preconceito contra o idoso" (id. Ibidem).
 
Digno de nota, ainda, o reconhecimento doutrinário da inconstitucionalidade do artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002, manifestado na I Jornada de Direito Civil que propõe a revogação do dispositivo. Tal entendimento restou justificado no enunciado n. 125 do seguinte teor:
 
"A norma que torna obrigatório o regime de separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1º, inc. III, da CF/1988)". Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses".
 
Enfim, mesmo sendo o regime obrigatório por lei, admite-se a possibilidade de alteração do regime da separação obrigatória, levando em conta o parágrafo segundo do artigo 1.639 do Código Civil de 2002.
 
Como exposto por NAYARA RANGEL VASCONCELLOS em monografia sobre o tema" A Inconstitucionalidade do regime de separação obrigatória de bens "apresentado à Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro em 2010:
 
"A Constituição Federal prevê os princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. A necessidade de adotar esse regime viola todos os princípios citados e faz do Estado não um protetor dos direitos da pessoa e sim um interventor nos interesses privados"(acessado em 11/03/2012 no site: in. http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2010/trabalhos_1

2010/nayaravasconcellos.pdf)

 
À luz da Constituição Federal de 1988 e dos valores dispostos no Código Civil de 2002, deve-se interpretar a norma tendo em conta o princípio da dignidade da pessoa humana. O Código Civil de 1916 pela sua idéia era patrimonialista, enquanto o Código Civil de 2002 é personalista com fundamento na autonomia e liberdade da pessoa humana.
 
Ante o exposto, acolho o incidente para declarar inconstitucional, incidenter tantum, o artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002.
 
Com essas considerações, peço vênia para acompanhar a divergência quanto ao não conhecimento do incidente em relação ao artigo 258 do Código Civil de 1916 e, conhecer do incidente em relação ao artigo 1.641, II, do Código Civil de 2002 para declará-lo inconstitucional.
 
É como voto.
 
DES. CÁSSIO SALOMÉ
 
Peço vênia à digna Relatoria, mas acompanho o não menos c. voto do Vogal Des. Caetano Lei Lopes. Não vislumbro no caso, ocasião nem competência para que a esse órgão se manifeste sobre a inconstitucionalidade do dispositivo do Cod. Civil invocado, porque"data vênia"não creio ser possível a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, por NÃO RECEPÇÃO da nova Constituição. De outro lado, o Código Civil de 2002, tratou a matéria por inteiro. Não bastasse, a lei 12.344 de 09-12 de 2010, lhe trouxe modificações e com novo parâmetro quanto a idade dos contraentes – 70 anos – tratou igualmente os pretendentes. De outro lado, preservou os interesses dos idosos. Assim, acompanho a divergência
 
OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.
 
SÚMULA:"JULGARAM PROCEDENTE O INCIDENTE."
 
1 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 7. Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1945, p. 169, v. II.
 
2 CAMPOS, Carolina Lopes Cançado; VALADARES, Maria Goreth Macedo. A autonomia privada e o regime obrigatório de bens para os maiores de sessenta anos. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito Civil: atualidades II: da autonomia privada nas situações jurídicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 1007, p. 111-125; DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 229; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 218; LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 299; MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 605; TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre, v. 2, p. 12-13, fev./mar. 2008.
 
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 201, v. V
 
4 TJMG – Ap. 1.049.04.911594-3/001 – Rel. Des. Vanessa Verdolin Hudson Andrade – DJ de 29.3.2005 5 Súmula 377 do STF – 03/04/1964 – DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964, p. 1277. -" No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. "
 
6 TJRS – Apelação Cível nº 70019358050 – 7ª Câmara Cível – Rel. Ricardo Raupp Ruschel – 15.8.2007
 
7 RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson . Direito Civil – Famílias. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.172.

Fonte: CNB/CF | 06/08/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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