ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000726-65.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e RODRIGUES DE AGUIAR.

São Paulo, 23 de julho de 2018.

Raul De Felice

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1000726-65.2018.8.26.0053

Apelante: Município de São Paulo

Apelado: Heriberto Orlando Pichulman Gomez

Recorrente: Juízo Ex officio

Comarca: São Paulo

VOTO Nº 6792

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – Município de São Paulo – ITBI – O registro do Compromisso de Compra e Venda e da Promessa de Cessão do Compromisso de Compra e Venda não se sujeita à incidência do ITBI – Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Precedentes do STJ e desta 15ª Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recursos não providos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO em face da r. sentença de fls.112/115 que, nos autos do mandado de segurança impetrado por HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ, concedeu a segurança pleiteada para declarar a não incidência de ITBI sobre os instrumentos particulares de Compra e Venda e da Promessa de Cessão do Compromisso de Compra e Venda, ao fundamento de que apenas o Registro Imobiliário configura fato gerador do ITBI.

A Municipalidade apelou às fls.117/128 sustentando que o impetrante possui legitimidade para discutir a incidência do ITBI apenas sobre a adjudicação e não sobre as relações jurídico-tributárias anteriores, pois cada relação jurídica deu origem a um fato gerador distinto; a Lei Municipal 11.154/91 com a redação que lhe deram as Leis Municipais 13.402/02 e 14.125/05 dispõe sobre a tributação do ITBI sobre as cessões de direitos à aquisição bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis de modo que não se tributa a operação representada pelo compromisso de compra e venda mas sim a cessão dos direitos dela originados, logo, devido é o ITBI não apenas pela escritura pública de compra e venda celebrada, ainda que não levada a registro, pois já revela manifestação de riqueza e circulação econômica, assim como a sobre a cessão de direitos. Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença para reconhecer a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos à aquisição do imóvel.

Contrarrazões às fls. 135/143

A douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou às fls.149.

É O RELATÓRIO.

Há reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Consta dos autos que HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ impetrou mandado de segurança em face do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA MUNICIPAL (SUREM), objetivando afastar a exigência de pagamento do ITBI sobre valores decorrentes da celebração de Compromisso de Venda e Compra e de Promessa de Cessão do Compromisso de Venda e Compra do imóvel objeto da matrícula nº 114.405 do 2º Cartório de Registro de Imóveis da Capital.

A segurança pleiteada foi concedida, ao fundamento de que apenas o Registro Imobiliário configura fato gerador do ITBI, conforme sentença de fls.112/115, gerando a interposição do presente recurso de apelação, que não merece provimento.

Nos termos do art.156, inciso II da Constituição Federal, os Municípios podem exigir o ITBI sobre “ transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”.

Por outro lado, nos termos do artigo 35 do CTN, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, conforme definido na lei civil, o que ocorre com o registro no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos dos artigos 1.227 e 1245 do Código Civil.

A jurisprudência do STJ é pacífica neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. REGISTRO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO. SÚMULA 83/STJ. 1. “O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário” (RMS 10.650/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 04.09.2000). 2. “Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ). 3. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg nos EDcl no Ag: 717187 DF 2005/0178091-9, Relator: Ministro Castro Meira, Data de Julgamento: 14/03/2006).

Assim, no tocante ao momento da incidência do ITBI, dispõe o artigo 35 do Código Tributário Nacional que o imposto sobre transmissão de bens imóveis tem como fato gerador a transmissão da propriedade.

O artigo 1245 do Código Civil, por sua vez, dispõe que a transferência da propriedade ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Interpretando-se sistematicamente ambos os artigos, depreende-se que a transferência da propriedade imobiliária ocorre no momento da concretização do registro do título aquisitivo.

O registro imobiliário é, portanto, o momento do fato gerador do ITBI.

A respeito da matéria, embora ainda existente dissenso doutrinário prevalece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que identifica no registro do título o momento de ocorrência do fato gerador, da qual destacamos:

“TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. 3. Recurso Especial não provido”.(Resp 1504055/PB, Relator Ministro Herman Benjamin, Julgado em 17.3.2015 Dje 6.4.2015).

Os julgados desta 15ª Câmara de Direito Público harmonizam-se com o entendimento do STJ ao considerarem o fato gerador ocorrido com o registro da propriedade imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis, a exemplo:

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão de recolhimento do tributo ao ensejo de registro de mero instrumento de cessão de direitos relativos à arrematação – Impossibilidade ITBI que é devido no momento do registro da transmissão do domínio – Sentença mantida – Recursos improvidos” (Apelação n.° 0009630-29.2012.8.26.0077 Relator Desembargador Rezende Silveira J. 30/4/2015).

“EXECUÇÃO FISCAL – ITBI – Exercício de 2007 – Município de São Sebastião – Extinção mediante acolhimento de objeção de pré-executividade – Preliminar afastada – Adequação da via eleita – Tributação descabida – Falta de registro da cessão de direitos de bem imóvel, tão-só documentada em instrumento particular – Ausência de fato gerador – Precedentes dos C. STF e STJ – Exceção bem acolhida – Sentença mantida – Apelo municipal improvido” ( Apelação n° 0527367-49.2008.8.26.0587 Relator Desembargador Silva Russo J. 12/12/2013)

Por tais motivos, é o caso de manutenção da r. sentença apelada tal como proferida.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário da Municipalidade, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 1000726-65.2018.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Raul De Felice – DJ 25.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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