PROCESSO Nº 2014/95686 – SÃO PAULO – 13º TABELIÃO DE NOTAS DA COMARCA DA CAPITAL

Parecer (228/2014-E)

TABELIONATO DE NOTAS – FORMAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CARTA DE SENTENÇA – PROVIMENTO CG 31/2013 – EXTENSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, CONCEDIDA NO PROCESSO – POSSIBILIDADE.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de expediente iniciado a pedido do 13º Tabelião de Notas da Capital, questionando o Juiz Corregedor Permanente acerca da extensão da gratuidade processual, concedida em processo judicial, para a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial.

O provimento 31/2013 regulamentou a formação extrajudicial de cartas de sentença, a partir dos autos judiciais originais, ou do processo judicial eletrônico, pelos tabeliães de notas. E o Tabelião indaga se a gratuidade, concedida no processo judicial, pode ser estendida, em benefício da parte, à formação da carta de sentença diretamente na serventia extrajudicial.

Colheu-se a manifestação do Colégio Notarial, que se posicionou contrariamente à extensão da gratuidade.

O MM. Juiz Corregedor Permanente entendeu que, diante da amplitude da consulta realizada, seu exame deveria ser feito pela Corregedoria Geral de Justiça, em caráter normativo.

Passo a opinar.

Como disse, o Provimento 31/2013 regulamentou a formação extrajudicial de cartas de sentença, a partir dos autos judiciais originais, ou do processo judicial eletrônico, pelos tabeliães de notas. Fê-lo, como se pode ver pelo exame do parecer que o antecedeu e pelos seus “considerandos”, baseado em algumas premissas.

A primeira é a de que a carta de sentença não integra, não completa nem é requisito de validade de decisão judicial. É mero instrumento, útil ao seu cumprimento. Logo, a delegação de sua formação às serventias extrajudiciais não implica perda de atribuição ou competência exclusiva da função jurisdicional.

A segunda premissa é a de que a Lei n. 11.441/2007, ao possibilitar a formalização da separação judicial, do divórcio e da partilha e inventário, por escritura pública, significou verdadeira quebra de paradigma e, dada a afinidade entre as atividades judicial e extrajudicial, a edição do provimento não representa qualquer ilegalidade. Os tabeliães de notas possuem a especialização jurídica necessária e detém as atribuições atinentes à formação das cartas.

As duas primeiras premissas, de seu turno, ligam-se a uma terceira, que, se bem vistas as coisas, justifica a edição do provimento: a busca da celeridade e eficiência dos serviços judiciários – veja-se, a propósito, o último “considerando” do provimento. Entendeu-se que, delegando-se a atribuição às serventias extrajudiciais, a formação do instrumento seria mais célere e, portanto, mais eficiente, ressaltando-se que a retirada dessa função dos cartórios judiciais os desafogaria e contribuiria para que o serviço jurisdicional se voltasse a seu fim precípuo, dizer o direito.

Resumindo: tendo em vista que não se trata de atividade puramente jurisdicional, dada a quebra de paradigma representada pela Lei n. 11.441/2007 e em busca de celeridade e eficiência, delegou-se nova atribuição aos tabeliães de notas. Ressalte-se: nova atribuição. Atribuição que antes era das serventias judiciais e que, por causa do provimento, passou a ser, facultativamente, das serventias extrajudiciais.

O Colégio Notarial posiciona-se contra a extensão dos benefícios da gratuidade à formação extrajudicial das cartas de sentença dizendo, em síntese, que: os emolumentos notariais têm natureza tributária, de taxa, e, portanto, eventual isenção dependeria de lei; são os emolumentos que garantem ao notário prestar o serviço delegado, de forma adequada e eficiente, e não poderia haver isenção de pagamento sem a necessária forma de compensação; há diversos órgãos beneficiados por percentuais dos emolumentos e a isenção representaria perda de receita a eles; a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial é faculdade da parte. Assim, o beneficiário da gratuidade não ficará privado de seu direito. A carta será extraída pelo cartório judicial.

Postas as premissas em que baseado o Provimento 31/2013 e verificados os argumentos do Colégio Notarial, vejamos se a gratuidade pode ser estendida. Parece-me que sim.

Efetivamente, não paira dúvida sobre a natureza jurídica dos emolumentos. Cuida-se de taxas. A isenção de pagamento, por isso, depende de lei que a preveja.

Ora, na hipótese, existe lei que prevê a isenção do pagamento dos emolumentos em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita. Trata-se da Lei n. 1.060/50, que, em seu art. 3º, II, afirma que a gratuidade compreende, também, os emolumentos. O termo emolumentos, aqui, é utilizado em seu sentido estrito, ou seja, a contraprestação devida pelos serviços extrajudiciais.

Não por outra razão que, ao tratar de isenção e gratuidade, a Lei Estadual n. 11.331/2002, prevê, em seu art. 9º, II, que são gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo.”

No processo CG 11.773/2008, o então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Ruy Camilo, dispôs sobre a inteligência que se deve dar ao mencionado dispositivo. Não há necessidade da expedição de um mandado específico determinando a prática de tal ou qual ato gratuitamente, mas, tão somente, de decisão expressa do juiz a respeito da gratuidade. Conforme o parecer lá exarado:

“A disposição do art. 9º, II, da Lei Estadual n. 11.331/2002, segundo a qual são gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo”, aludida pela Senhora Oficiala Registradora, deve ser interpretada no sentido da exigência de expressa decisão do juiz do processo a respeito da concessão da gratuidade da justiça e não da indispensabilidade de haver expressa determinação pelo juiz do feito para a prática do ato independentemente do pagamento de emolumentos.

Essa, segundo nos parece e salvo melhor juízo de Vossa Excelência, a única interpretação do disposto no art. 9º, II, da Lei Estadual n. 11.331/2002 autorizada pela norma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Isso significa que, concedida a gratuidade da justiça em processos jurisdicionais, referida gratuidade abrange, por si só e automaticamente, não só os atos processuais como ainda os atos extraprocessuais que se fizerem necessários à efetivação do provimento jurisdicional emitido, entre os quais, como visto, os atos notariais e de registro. Qualquer outra exigência, como o mencionado pronunciamento expresso do juízo autorizador da prática gratuita do ato pretendido, em acréscimo ao deferimento da assistência judiciária gratuita no processo, implicaria violação à norma constitucional, por estabelecer condição não prevista no texto do art. 5º, LXXIV, da CF.”

Da conjunção das duas leis, federal e estadual, chega-se à conclusão de que a primeira autoriza, por conta de uma situação subjetiva da parte – a condição de necessitado (art. 2º) -, a isenção do pagamento de emolumentos às serventias extrajudiciais.

E a segunda, estadual, em consonância à primeira, dispõe que basta, nos autos, a decisão expressa do Juiz nesse sentido. Interessante ressaltar, também, que a Lei n. 11.441/2007, na qual se baseia o parecer que deu azo ao Provimento n. 31/2013, prevê, ao tratar da separação e do divórcio consensuais realizados extrajudicialmente, em seu art. 3º, §3º, que “a escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Supera-se, portanto, pelas razões acima, a um só tempo, o argumento da inexistência de lei autorizadora da isenção e aquele exposto no parecer do anexo II – da lavra do professor André Ramos Tavares -, no sentido de que apenas lei estadual poderia dispor sobre a matéria.

Aliás, a título de reforço da argumentação, vale lembrar que as duas Varas de Registros Públicos da Capital baixaram a Portaria Conjunta n. 01/2008, por meio da qual dispuseram que as sentenças proferidas nos respectivos processos1 servirão como mandado final para cumprimento perante as serventias extrajudiciais e permitiram que a parte leve os autos diretamente ao Oficial ou Tabelião, que, em trinta dias, procederá à extração das cópias necessárias. Quando a parte for beneficiária da gratuidade, estará dispensada do recolhimento de custas.

Vamos ao segundo argumento, de que são os emolumentos que garantem ao notário prestar o serviço delegado, de forma adequada e eficiente, e não poderia haver isenção de pagamento sem a necessária forma de compensação.

Concordo absolutamente com tais afirmações. Também estou de acordo com aquilo que ficou assentado no parecer da lavra do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, à fl. 35: “a natureza de função pública exige que o Poder Público proporcione aos notários/registradores poderes e meios necessários ao cumprimento efetivo de tais deveres; entre eles se incluem os indispensáveis meios econômico-financeiros para suporte e remuneração da sobredita atividade…Daí porque o Poder Público (federal e estadual), a bem de realizar políticas públicas, não pode, sem a correspondente previsão de uma compensação econômico-financeira, obrigar notários/registradores a prestarem serviços gratuitamente, suportando, assim, com seus patrimônios pessoais, os ônus desta política pública”. A conclusão similar chegou o parecerista de fl. 86, professor Paulo de Barros Carvalho, na resposta ao quesito 5.

As lições teriam pleno cabimento caso se estivesse propondo a concessão da gratuidade para atos que os delegados já praticavam, desde sempre, recebendo emolumentos por isso. A hipótese, no entanto, é outra.

Ressaltei, intencionalmente, no início do parecer, que se trata de nova atribuição. Atribuição que antes era das serventias judiciais e que, por causa do provimento, passou a ser, facultativamente, das serventias extrajudiciais.

Vale dizer, o Provimento 31/2013 acresceu uma atribuição que, antes de sua edição, não era das serventias extrajudiciais.

Trouxe, com isso, uma nova fonte de renda a elas – fonte de renda, essa, que, anteriormente, pertencia ao Judiciário Paulista.

Em outras palavras, as serventias tiveram um incremento em seus ganhos. O próprio Colégio Notarial admite, de acordo com o parecer do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, à fl. 26, que, nas delegações, assim como nas concessões, o particular visa ao lucro:

“Há duas ordens de interesse que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro extraível do desempenho da atividade em apreço, segundo os termos que as vinham regendo ao tempo do travamento do vínculo. Daí que se defere a cada qual o que busca no negócio jurídico. Nem faria sentido conceder-lhes ou mais ou menos que o necessário à satisfação dos fins perseguidos.

Por isso mesmo não há fugir à conclusão de que ao Poder Público pertencem todas as prerrogativas necessárias ao bom asseguramento do interesse público, de sorte que pode adotar as providências requeridas para tanto, ainda que impliquem alterações nos termos iniciais. Também não há evadir-se à conclusão de que nunca por nunca poderá a Administração esquivarse à contrapartida delas, isto é, ao cabal ressarcimento dos gravames resultantes para a contraparte dessarte afetada.

A contrapartida dos poderes da Administração é, então, uma proteção em proveito do particular, de modo que a desigualdade encarecida equilibra-se com o resguardo do objetivo de lucro por ele buscado ao se credenciar como notário ou registrador.”

Nada tenho contra o lucro. Ao contrário. Entendo que as responsabilidades de notários e registradores são muitas e que a eficiência dos serviços prestados é garantida pelos emolumentos cobrados. Discordo, no entanto, de que a interpretação do Provimento 31/2013 caminhe num sentido de mão única. Vale dizer, não concordo que se prestigie somente o incremento do lucro dos notários.

Parece-me que, ao assumir os bônus decorrentes da delegação de atribuição, as serventias devem arcar, da mesma forma, com os ônus.

Na medida em que elas passaram a auferir uma nova fonte de renda, a compensação pela assunção da gratuidade decorre, exatamente, desse incremento trazido pelo Provimento. Ao mesmo tempo em que os notários ganham com a extração de cartas de sentença – um ganho que antes não tinham -, o lucro daí decorrente os compensa pela prestação de serviços gratuitos.

Conclusão diversa equivale a atribuir ao Judiciário – utilizando uma linguagem do mercado – a “parte podre” do negócio (ou seja, os atos sem remuneração), deixando aos notários a “parte saudável” (vale dizer, os atos remunerados). Dá-se maior importância ao interesse do particular, delegatário do serviço público, do que ao interesse da Administração.

Ora, repito: não haverá perda aos notários, pelo mero fato de que, antes do Provimento, eles não detinham essa atribuição e, por isso, não auferiam renda. A isenção vem no mesmo pacote do incremento da renda, compensando-se perdas e ganhos, donde solucionada a questão da garantia dos meios para a prestação dos serviços.

No caso de se verificar, a posteriori, que a demanda da gratuidade supera os ganhos com cartas de sentença cujos emolumentos forem pagos, é sempre possível restabelecer o status quo anterior, ou seja, revogar o Provimento.

Quanto ao terceiro argumento, de que há diversos órgãos beneficiados por percentuais dos emolumentos e a isenção representaria perda de receita a eles, o mesmo raciocínio se encaixa. Antes do Provimento, eles nada ganhavam. Depois dele, vão ganhar em certas hipóteses (emolumentos pagos) e deixar de ganhar em outras (gratuidade). Aliás, convenhamos, esse jamais seria um argumento válido para afastar a isenção.

Abordo o último argumento. O de que a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial é faculdade da parte.

Assim, o beneficiário da gratuidade não ficará privado de seu direito. A carta será extraída pelo cartório judicial.

De fato, é a parte que decidirá se deseja a formação da carta de sentença na serventia extrajudicial. Segundo o parecer que antecedeu o Provimento 31/2013, “a formação da carta de sentença é mera faculdade. O interessado poderá continuar a requerer a formação de cartas de sentença pelos cartórios judiciais.”

É posição antiga na jurisprudência a de que “a isenção da justiça gratuita abrange as despesas de cartório extrajudicial, necessárias à prática de ato tendente a realizar o direito subjetivo do beneficiário, como, por exemplo, a averbação da sentença de separação judicial.” (JTJ 197/210)

Ou seja, estariam abrangidos pela gratuidade, nas serventias, apenas aqueles atos sem os quais o direito subjetivo, tutelado pela via jurisdicional, não se concretizasse sem a providência extrajudicial.

Aqui, segundo o Colégio Notarial, o direito subjetivo não vai deixar de se concretizar. Cuidando-se de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, a carta será expedida pelo cartório judicial.

Confesso que é o argumento que mais me incomoda. E digo isso porque ele embute uma discriminação dos mais pobres, o que a Constituição Federal, em consonância com a lei infraconstitucional, sempre quis evitar.

Como lembra o professor Cândido Rangel Dinamarco, “uma das famosas ondas renovatórias que vêm contribuindo para a modernização do processo civil, adequando-o à realidade social e contribuindo para a consecução de seus escopos sociais, é precisamente aquela consistente em amparar pessoas menos favorecidas. A assistência judiciária integra o ideário do Armenrecht, que em sentido global é um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos mais pobres perante o direito e para o exercício de seus direitos.” (Instituições de direito processual civil, vol. II, 5ª edição, Malheiros, p. 677)

A Lei de Assistência Judiciária Gratuita atende ao ideário constitucional, ao trazer, para dentro do processo, tratamento isonômico entre os necessitados e aqueles que dispõem de recursos para pagar as custas. Terminado o processo, no momento de concretização do direito, que pressupõe a expedição da carta, essa isonomia pode ser posta de lado? Acredito que não.

O último “considerando” do Provimento 31/2013 estabelece que “deve ser permanente a busca pela celeridade e eficiência nos serviços judiciários”. Pergunto: celeridade e eficiência apenas para aqueles que dispõem de recursos? E os beneficiários da assistência judiciária? Devem se contentar com menos celeridade e menos eficiência?

E que faculdade é essa de que a parte dispõe ao optar pela formação da carta de sentença na serventia extrajudicial? Ao que parece, o beneficiário da gratuidade não tem faculdade nenhuma. A ele é imposto extrair o instrumento no cartório judicial.

Faculdade só a possui quem detém recursos.

Criam-se, com essa distinção, duas espécies de partes: as que possuem recursos e, por isso, têm direito a maior eficiência e celeridade; e as que não os possuem, tendo de se contentar com a maior demora da máquina judiciária. Ora, isso não se pode admitir. Ou se confere maior celeridade, eficiência, em prol de todos ou de ninguém.

Ressalto: não pode haver transposição apenas da parte saudável às serventias extrajudiciais. Se a atribuição foi delegada, transferiram-se vantagens e desvantagens, bônus e ônus. Se não havia distinção, na seara judicial, entre beneficiários e não beneficiários, também não pode haver na esfera extrajudicial. Caso contrário, quebra-se a isonomia. Desrespeita-se a Constituição Federal.

Por todas essas razões, entendo que a gratuidade, concedida no processo judicial, deve ser estendida à formação extrajudicial das cartas de sentença, requerida nos termos do Provimento CG 31/2013.

Colhe, por fim, a observação de que ao Juiz do processo cabe, no exercício da função jurisdicional, fazer o controle da gratuidade e verificar se ela deve ser concedida ou mesmo mantida ainda nessa fase. Isso, contudo, como dito, é matéria jurisdicional e os juízes certamente saberão evitar abusos.

Sugiro, por isso, que esse parecer seja publicado, em três dias alternados, no DJE, advertindo-se todos os Juízes e Tabeliães de Notas do Estado de São Paulo de que, nas hipóteses de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, que opte pela formação de carta de sentença de acordo com o Provimento CG 31/2013, não poderão ser cobrados emolumentos.

Sub censura.

São Paulo, 22 de setembro de 2014.

(a) Swarai Cervone de Oliveira

Juiz Assessor da Corregedoria

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1 Na 2ª Vara de Registros Públicos, a Portaria vale apenas para as ações de usucapião.

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, advirto todos os Juízes e Tabeliães de Notas do Estado de São Paulo de que, nas hipóteses de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, que opte pela formação de carta de sentença de acordo com o Provimento CG 31/2013, não poderão ser cobrados emolumentos. Publique-se no DJE em três dias alternados, dada a relevância da matéria. São Paulo, 22 de setembro de 2014.

(a) HAMILTON ELLIOT AKEL, Corregedor Geral da Justiça. 

Fonte: DJE/SP | 06/10/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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