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* Wellington Luiz Viana Junior

1 – BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ATA NOTARIAL

No Brasil, a ata notarial teve sua normatização em 1990, primeiramente, no Estado do Rio Grande do Sul, por meio de provimentos da Corregedoria Geral de Justiça; a partir de 1994, passou a integrar o capítulo II, seção II, da Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, que rege as atividades dos notários e registradores, atribuindo ao notário a exclusividade de sua lavratura.

Provavelmente o conceito mais abrangente de ata notarial seja o formulado por José Antônio Escartin Ipiens, notário de Madrid, citado por diversos autores brasileiros e estrangeiros, segundo o qual a ata notarial é o instrumento público autorizado por notário competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legítimo e que se fundamentada nos princípios da função imparcial e independente, pública e responsável e que tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notário vê, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade precípua é a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradores de uma atuação jurídica não negocial ou de um processo negocial complexo, para sua preparação, constatação ou execução [01].

Do conceito supra, extrai-se a possibilidade de o referido instrumento vir a ser aplicado para diversas finalidades, dentre as quais como meio legal de prova.

Com efeito, os artigos 6º e 7º da Lei Federal nº 8.935/94, sob o manto do art. 236 da Constituição Federal, dispõem, verbis:

Art. 6º Aos notários compete:

I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

III – autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

III – lavrar atas notariais;

IV – reconhecer firmas;

V – autenticar cópias.

Outrossim, prevê o art. 212 do Código Civil, que, "salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I – confissão; II – documento; III – testemunha; IV – presunção; V – perícia".

Por sua vez, os artigos 332 e 364 do Código de Processo Civil estatuem, respectivamente, que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa" e "O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença".

Contudo, antes de adentrar na especificidade da força probante da ata notarial, impõe-se estabelecer sua diferenciação em relação à escritura pública.

2 – ATA NOTARIAL X ESCRITURA PÚBLICA

A premissa mais acertada no que tange à distinção entre ata notarial e escritura pública é a estatuída por Leonardo Brandelli: "Para ser objeto de Ata Notarial não pode ser objeto de escritura pública. A diferença básica entre ambas é a existência, ou não, de declaração de vontade, que está presente na escritura, e ausente na ata. A ausência de manifestação de vontade é justamente o que caracteriza o fato jurídico, que é o objeto da Ata Notarial" [02].

Neste sentido, também bem sintetizou Celso Rezende: "A ata caracteriza uma narração e a escritura uma redação. Nessa, o notário transcreve a vontade das partes; naquela, narra os fatos que presencia" [03].

Portanto, a matéria própria da ata é, em essência, de fatos e atos não-negociáveis, reservando-se a registrar um fato existente e constatado pela observação do tabelião, enquanto a escritura se destina a dar existência jurídica a um ato ou negócio jurídico a partir de uma manifestação de vontade. A primeira prova a existência de fatos produzidos independentes dela. A segunda faz prova de atos produzidos a partir dela.

Assim, enquanto na escritura pública o tabelião é responsável pela elaboração de um documento contendo a manifestação de vontade, constituindo um negócio jurídico, na ata notarial, o tabelião faz a narrativa dos fatos, ou a materialização de algo em forma narrativa do que tenha presenciado, visto ou ouvido com seus próprios sentidos. Saliente-se que, por ocasião da elaboração desta última, não é permitido ao tabelião emitir juízo de valor, opinar, sugerir, declarar, concluir, devendo ser imparcial e objetivo. Na escritura, em tese, isso é possível.

Da mesma forma, o solicitante da ata notarial não tem o direito de intervir na narração dos fatos, não podendo aceitá-la ou não conforme a sua conveniência. O máximo que poderá ocorrer é o solicitante utilizá-la ou não.

Lado outro, "a ata admite sua consecução de forma estendida, prolongada. O Notário não está obrigado a redigi-la no momento em que presencia o fato, pois muitas exigem uma ou mais diligências para a observação do fato; a escritura, teoricamente, é instantânea" [04].

Deste modo, a data da lavratura da ata, em regra, não será a mesma da solicitação nem tampouco a da verificação dos fatos registrados, até porque estes poderão ocorrer em dias e locais diferentes, enquanto que a data da lavratura da escritura corresponde sempre ao momento da manifestação de vontade e da coleta de assinaturas.

Logo, observa-se que a exata medida da ata notarial não é a existência de um fato, por si só, mesmo que juridicamente relevante, antes, porém, é a constatação do fato pelo tabelião, e não por interposta pessoa, alheia à atividade notarial. Isto porque a autenticação do fato pelo tabelião é decorrente da fé pública, a qual não coaduna com a interposição de pessoas no registro de fatos.

Desta feita, se o interessado quiser fazer registrar um fato do seu conhecimento particular, que considere relevante, o tabelião, usando da competência genérica que lhe confere a lei, deverá orientar-lhe no sentido de outorgar uma escritura pública, declaratória, de preferência. Nesta, sim, o interessado poderá dizer o que viu, ouviu, sentiu, sabe, enfim, o que deseja declarar, porque este será o seu testemunho, não podendo o tabelião, neste caso, interferir na declaração do interessado, salvo se a declaração for manifestamente ilegal.

3 – ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO X PRINCÍPIO PROCESSUAL-CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO

Após delinear algumas diferenças mais relevantes entre ata notarial e escritura pública, infere-se que a ata notarial é um instrumento público que pode ser utilizado vastamente como meio de prova no processo judicial, visto que o notário, com sua fé pública, mediante ato unilateral declaratório, autentica um fato, descrevendo-o em seus livros, passando o ato a ser eterno, eis que ficará arquivado nos livros do Tabelionato e qualquer pessoa poderá obter uma certidão idêntica, a qualquer tempo.

É patente o poder certificante do notário, eis que, com sua intervenção, evita o perecimento de um fato antes que as partes o possam utilizar em proveito de suas expectativas. Tudo se reduz à intervenção notarial que, com sua presença e sua atuação, soleniza, formaliza e dá eficácia jurídica ao que se exterioriza no instrumento público. O notário, dentro de sua gama de faculdades, logra, com sua intervenção, estabelecer a prova pré-constituída, que há de servir de pauta legal, no momento em que seja necessário solicitá-la.

No momento em que todos os requisitos forem cumpridos, a ata notarial será de grande valia e credibilidade como prova, além é claro da celeridade e economia processual.

Frise-se que a credibilidade da prova se dá pelo fato de que a ata notarial é firmada por um agente delegado do Poder Público, dotado de fé pública, possuindo, portanto, presunção juris tantum, ou seja, os fatos narrados são considerados verdadeiros, salvo se a outra parte provar o contrário.

A propósito, cumpre registrar algumas formas de utilização da ata notarial, a título ilustrativo: substituição ao depoimento de testemunhas, perícias técnicas para dar ênfase aos procedimentos ocorridos, inspeção judicial, realização de vistorias, comprovação de abandono de trabalho, justa causa etc.

Neste sentido vale colacionar o entendimento jurisprudencial:

"Ação de reintegração de posse. Liminar requerida. Defere-se a liminar estando presente prova de pratica de esbulho, resultado de invasão (comunicação de ocorrência, ata notarial e comunicação de invasão). Deferida a liminar por ocasião do recebimento do recurso". (Agravo de Instrumento nº 70002607174. Vigésima Câmara Cível. TJRS. Rel. Rubem Duarte. Julgado em 22/08/2001).

4 – OS LIMITES E O VALOR LEGAL DA ATA NOTARIAL

No tocante aos limites da ata notarial, cumpre registrar, de início, que o "testemunho" é do tabelião, não do interessado. Vale dizer, ao contrário das escrituras públicas, na ata notarial é incabível o comparecimento de testemunhas para atestar a validade dos fatos, posto que, na medida em que o Tabelião registra fatos por ele mesmo observados, é ele a "testemunha profissional" do acontecimento que, com o manto da fé pública, prescinde de qualquer testemunha. Poderá, sim, o delegatário, fazer alusão à presença de testemunhas no momento da observação do fato.

Ademais, conforme bem observado por Kioitsi Chicuta, "Para a lavratura da Ata Notarial não se exige a capacidade da parte solicitante, a subscrição do ato por testemunhas, nem se requer a unidade do ato, nem de contexto" [05].

A assinatura do interessado na ata notarial decorre do princípio da instância, instrumentalizando a provocação do interessado que, ademais, dá sua conformidade quanto à exatidão do fato narrado.

O fato será narrado conforme visto pelo tabelião, e não segundo a ótica do interessado. Ao interessado caberá aceitar (pelo uso) ou não da ata lavrada, mas nunca moldar os termos da redação da ata ao que lhe seja conforme, ou ao que considere melhor ou mais importante constar.

Não obstante, há quem entenda que, por mais zelo que possa haver no procedimento de colher a assinatura do interessado na ata notarial, tal procedimento se revela descabido, nos moldes como seria descabido também colher a assinatura do procurador numa procuração.

A assinatura do solicitante não retira o caráter da ata notarial de ato unilateral declaratório do tabelião. Trata-se de um relato elaborado com segurança, um instrumento de registro e não de criação. É ato que registra fato e não ato que constitui fato. É ato consectário do fato, mas autônomo ao fato, não podendo ser supedâneo do fato. Ou seja: para que o ato (fato) possa ser objeto de ata, ele deve estar consumado antes da ata, ainda que alguns fatos ocorram na presença do tabelião.

Daí porque os verbos constantes das atas, geralmente, são no pretérito, nunca no presente, e muito menos no futuro – "compareceu, pediu, constatei, ouvi, vi, verifiquei, fui…".

5 – CONCLUSÃO:

Constata-se que a ata notarial, na medida em que se presta para materialização de fatos, visa a resguardar e dar credibilidade à prova processual, dotada de fé pública e com presunção juris tantum, pelo que tem se mostrado um instrumento de grande valia para o processo, proporcionando celeridade e economia processual, motivo pela qual deveria ser mais esclarecido e difundido, objetivando, assim, ampliar sua utilização no meio jurídico, visto que se trata da constituição de prova segura e eterna.

6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. De acordo com a Lei 11.441/2007. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Ata Notarial Coordenador Leonardo Brandelli. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil: S.A. Fabris, 2004.

BRASIL. Lei Federal nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil Brasileiro, disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm

BRASIL. Lei Federal nº 8.935 de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos Cartórios). Disponível no site http://www.presidencia.gov.br/legislacao/

http://www.tj.rs.gov.br

Notas

01 El Acta Notarial de Presencia en el Proceso. Revista del Notariado n. 399, p. 176 apud Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, Cristina Noemí Armela, p. 957.

02 BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. De acordo com a Lei 11.441/2007. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

03 REZENDE, Afonso Celso Furtado de. Disponível em http://www.irib.org.br/biblio

04 Volpi Neto, Ângelo. Disponível em http://www.volpi.com.br

05 CHICUTA, Kioitsi. Ata notarial e sua utilização como prova judiciária de fatos no Direito Brasileiro. In Ata Notarial Coordenador Leonardo Brandelli. Porto Alegre: Instituto de Registro Imobiliário do Brasil: S.A. Fabris, 2004

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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* José Hildor Leal

Recebi uma consulta nos seguintes termos: “Havendo o tabelião lavrado substabelecimento de mandato, mesmo com vedação de substabelecer, ordenada pelo mandante na procuração, quais providências deverá tomar o tabelião que errou (sic)lavrando esse ato de substabelecimento, e quais as consequências que podem advir ao notário?”

Respondi que não consigo ver culpa do tabelião que atende o pedido de quem deseja substabelecer o mandato, não obstante a proibição do mandante.

Ora, se o tabelião recusar-se a praticar o ato, estará negando o direito do mandatário em se fazer substituir na execução do mandato, pois embora tenha sido vedado o substabelecimento pelo mandante, a lei o admite – e a lei é imperativa, superior à vontade.

Código Civil, art. 667, § 1º: “Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, saldo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento”.

Como se percebe do dispositivo legal, o substabelecimento é possível, mesmo que contrariando a vontade do mandante, podendo o mandatário ser penalizado pelo descumprimento da ordem, por eventual dano, uma vez que responderá pelos prejuízos a que der causa o seu substituto na execução do mandato.

E mais se verifica na lei sobre a possibilidade do substabelecimento, tanto que os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressão, que retroagirá à data do ato, conforme o artigo transcrito (§ 3º).

Então, se a lei declara possível o substabelecimento ainda que o mandante o tenha proibido, não parece prudente que o tabelião deixe de dar curso ao ato que lhe é solicitado. Havendo intenção do mandatário em se fazer substituir na execução do mandato, o substabelecimento não somente pode como deve ser admitido pelo tabelião. Negar o substabelecimento contraria o direito do mandatário em se fazer substituir na representação.

O STJ já decidiu: “A vedação para substabelecer não invalida o substabelecimento feito, mas apenas acarreta a responsabilidade pessoal do substabelecente pelos atos praticados pelo substabelecido” (RT 784:209).

Também a Apelação cível AC 7067041 PR 0706704 (TJ/PR): "… "A luz da regra prevista no art. 667, § 1º, do Código Civil de 2002, a melhor exegese que se extrai da Súmula 395, III, do TST, é no sentido de que são válidos os atos praticados pelo substabelecido quando não há no mandato poderes expressos para substabelecer, e também quando existe proibição expressa nesse sentido. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido".

O que se pode recomendar ao tabelião, por prudência, é que faça constar no instrumento que lavrar a ciência dada ao substabelecente quando aos transtornos que o ato pode lhe causar, não se omitindo, porém, em fazer o instrumento solicitado, pena de não cumprir a função social que lhe é própria.