CSM/SP: Imóvel rural – desapropriação judicial. Incra – certificação. Legalidade. Especialidade Objetiva.

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Desapropriação judicial de imóvel rural exige a apresentação de certidão do Incra informando que a poligonal objeto do memorial descritivo não se sobrepõe a nenhuma outra de seu cadastro georreferenciado.

O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (CSM/SP) julgou a Apelação Cível nº 0001532-10.2014.8.26.0037, onde se decidiu ser necessária, para registro de carta de sentença extraída de ação de desapropriação de imóvel rural por utilidade pública, a apresentação de certidão do Incra, informando que a poligonal objeto do memorial descritivo não se sobrepõe a nenhuma outra de seu cadastro georreferenciado e que o memorial atende às exigências técnicas, em cumprimento aos princípios da Legalidade e da Especialidade Objetiva. O acórdão teve como Relator o Desembargador Hamilton Elliot Akel e o recurso foi, por unanimidade, julgado improvido.

O caso trata de recurso interposto em face da r. decisão que julgou procedente a dúvida suscitada pelo Oficial Registrador, mantendo a recusa do registro da referida carta de sentença sob o fundamento de que o § 3º do art. 225 da Lei de Registros Públicos exige que, em se tratando de título derivado de autos judiciais referente a imóveis rurais, a certificação com precisão posicional expedida pelo Incra deve ser apresentada e que, embora a desapropriação seja forma originária de aquisição da propriedade, não pode ser dispensado o Princípio da Especialidade Objetiva. Em suas razões, a apelante sustentou que a desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade e que não se aplica ao caso o disposto no art. 2º do Decreto nº 5.570/2005, que alterou o Decreto nº 4.449/2002, uma vez que a desapropriação não tem por escopo e nem versa sobre a identificação do imóvel rural. Também alegou não serem aplicáveis os §§ 5º e 6º do art. 176 da Lei de Registros Públicos, pois a exigência de parecer do Incra, certificando a não sobreposição de poligonais, é prevista apenas para os casos previstos no § 3º do mesmo artigo, cujo rol é taxativo. Afirmou, por fim, que o imóvel cumpre o Princípio da Especialidade Objetiva.

Ao analisar o caso, o Relator, inicialmente, afirmou que, embora a desapropriação seja forma originária de aquisição da propriedade, o Oficial Registrador tem o dever de qualificar o título que lhe é apresentado, à luz dos princípios registrários. Além disso, apontou que o imóvel desapropriado encontra-se em área rural e o fato de se tratar de ação de desapropriação não dispensa, a exemplo de outras formas de modo originário de aquisição da propriedade, a apresentação de memorial descritivo e planta para a perfeita caracterização e individualização do imóvel. Portanto, de acordo com o Relator, “a exigência legal de apresentação do certificado do INCRA e que tem o fim verificar se a poligonal objeto do memorial descritivo não se sobrepõe a nenhuma outra e se este atende às exigências técnicas, visa atender e incrementar a especialização objetiva.”

Diante do exposto, o Relator votou pelo improvimento do recurso.

Clique aqui e acesse a íntegra da decisão.

Fonte: IRIB.

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CGJ/SP entende que a há isenção de custas e emolumentos na formação extrajudicial de Cartas de Sentenças quando houver gratuidade processual.

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PROCESSO Nº 2014/95686 – SÃO PAULO – 13º TABELIÃO DE NOTAS DA COMARCA DA CAPITAL

Parecer (228/2014-E)

TABELIONATO DE NOTAS – FORMAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE CARTA DE SENTENÇA – PROVIMENTO CG 31/2013 – EXTENSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, CONCEDIDA NO PROCESSO – POSSIBILIDADE.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de expediente iniciado a pedido do 13º Tabelião de Notas da Capital, questionando o Juiz Corregedor Permanente acerca da extensão da gratuidade processual, concedida em processo judicial, para a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial.

O provimento 31/2013 regulamentou a formação extrajudicial de cartas de sentença, a partir dos autos judiciais originais, ou do processo judicial eletrônico, pelos tabeliães de notas. E o Tabelião indaga se a gratuidade, concedida no processo judicial, pode ser estendida, em benefício da parte, à formação da carta de sentença diretamente na serventia extrajudicial.

Colheu-se a manifestação do Colégio Notarial, que se posicionou contrariamente à extensão da gratuidade.

O MM. Juiz Corregedor Permanente entendeu que, diante da amplitude da consulta realizada, seu exame deveria ser feito pela Corregedoria Geral de Justiça, em caráter normativo.

Passo a opinar.

Como disse, o Provimento 31/2013 regulamentou a formação extrajudicial de cartas de sentença, a partir dos autos judiciais originais, ou do processo judicial eletrônico, pelos tabeliães de notas. Fê-lo, como se pode ver pelo exame do parecer que o antecedeu e pelos seus “considerandos”, baseado em algumas premissas.

A primeira é a de que a carta de sentença não integra, não completa nem é requisito de validade de decisão judicial. É mero instrumento, útil ao seu cumprimento. Logo, a delegação de sua formação às serventias extrajudiciais não implica perda de atribuição ou competência exclusiva da função jurisdicional.

A segunda premissa é a de que a Lei n. 11.441/2007, ao possibilitar a formalização da separação judicial, do divórcio e da partilha e inventário, por escritura pública, significou verdadeira quebra de paradigma e, dada a afinidade entre as atividades judicial e extrajudicial, a edição do provimento não representa qualquer ilegalidade. Os tabeliães de notas possuem a especialização jurídica necessária e detém as atribuições atinentes à formação das cartas.

As duas primeiras premissas, de seu turno, ligam-se a uma terceira, que, se bem vistas as coisas, justifica a edição do provimento: a busca da celeridade e eficiência dos serviços judiciários – veja-se, a propósito, o último “considerando” do provimento. Entendeu-se que, delegando-se a atribuição às serventias extrajudiciais, a formação do instrumento seria mais célere e, portanto, mais eficiente, ressaltando-se que a retirada dessa função dos cartórios judiciais os desafogaria e contribuiria para que o serviço jurisdicional se voltasse a seu fim precípuo, dizer o direito.

Resumindo: tendo em vista que não se trata de atividade puramente jurisdicional, dada a quebra de paradigma representada pela Lei n. 11.441/2007 e em busca de celeridade e eficiência, delegou-se nova atribuição aos tabeliães de notas. Ressalte-se: nova atribuição. Atribuição que antes era das serventias judiciais e que, por causa do provimento, passou a ser, facultativamente, das serventias extrajudiciais.

O Colégio Notarial posiciona-se contra a extensão dos benefícios da gratuidade à formação extrajudicial das cartas de sentença dizendo, em síntese, que: os emolumentos notariais têm natureza tributária, de taxa, e, portanto, eventual isenção dependeria de lei; são os emolumentos que garantem ao notário prestar o serviço delegado, de forma adequada e eficiente, e não poderia haver isenção de pagamento sem a necessária forma de compensação; há diversos órgãos beneficiados por percentuais dos emolumentos e a isenção representaria perda de receita a eles; a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial é faculdade da parte. Assim, o beneficiário da gratuidade não ficará privado de seu direito. A carta será extraída pelo cartório judicial.

Postas as premissas em que baseado o Provimento 31/2013 e verificados os argumentos do Colégio Notarial, vejamos se a gratuidade pode ser estendida. Parece-me que sim.

Efetivamente, não paira dúvida sobre a natureza jurídica dos emolumentos. Cuida-se de taxas. A isenção de pagamento, por isso, depende de lei que a preveja.

Ora, na hipótese, existe lei que prevê a isenção do pagamento dos emolumentos em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita. Trata-se da Lei n. 1.060/50, que, em seu art. 3º, II, afirma que a gratuidade compreende, também, os emolumentos. O termo emolumentos, aqui, é utilizado em seu sentido estrito, ou seja, a contraprestação devida pelos serviços extrajudiciais.

Não por outra razão que, ao tratar de isenção e gratuidade, a Lei Estadual n. 11.331/2002, prevê, em seu art. 9º, II, que são gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo.”

No processo CG 11.773/2008, o então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Ruy Camilo, dispôs sobre a inteligência que se deve dar ao mencionado dispositivo. Não há necessidade da expedição de um mandado específico determinando a prática de tal ou qual ato gratuitamente, mas, tão somente, de decisão expressa do juiz a respeito da gratuidade. Conforme o parecer lá exarado:

“A disposição do art. 9º, II, da Lei Estadual n. 11.331/2002, segundo a qual são gratuitos “os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo”, aludida pela Senhora Oficiala Registradora, deve ser interpretada no sentido da exigência de expressa decisão do juiz do processo a respeito da concessão da gratuidade da justiça e não da indispensabilidade de haver expressa determinação pelo juiz do feito para a prática do ato independentemente do pagamento de emolumentos.

Essa, segundo nos parece e salvo melhor juízo de Vossa Excelência, a única interpretação do disposto no art. 9º, II, da Lei Estadual n. 11.331/2002 autorizada pela norma do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Isso significa que, concedida a gratuidade da justiça em processos jurisdicionais, referida gratuidade abrange, por si só e automaticamente, não só os atos processuais como ainda os atos extraprocessuais que se fizerem necessários à efetivação do provimento jurisdicional emitido, entre os quais, como visto, os atos notariais e de registro. Qualquer outra exigência, como o mencionado pronunciamento expresso do juízo autorizador da prática gratuita do ato pretendido, em acréscimo ao deferimento da assistência judiciária gratuita no processo, implicaria violação à norma constitucional, por estabelecer condição não prevista no texto do art. 5º, LXXIV, da CF.”

Da conjunção das duas leis, federal e estadual, chega-se à conclusão de que a primeira autoriza, por conta de uma situação subjetiva da parte – a condição de necessitado (art. 2º) -, a isenção do pagamento de emolumentos às serventias extrajudiciais.

E a segunda, estadual, em consonância à primeira, dispõe que basta, nos autos, a decisão expressa do Juiz nesse sentido. Interessante ressaltar, também, que a Lei n. 11.441/2007, na qual se baseia o parecer que deu azo ao Provimento n. 31/2013, prevê, ao tratar da separação e do divórcio consensuais realizados extrajudicialmente, em seu art. 3º, §3º, que “a escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Supera-se, portanto, pelas razões acima, a um só tempo, o argumento da inexistência de lei autorizadora da isenção e aquele exposto no parecer do anexo II – da lavra do professor André Ramos Tavares -, no sentido de que apenas lei estadual poderia dispor sobre a matéria.

Aliás, a título de reforço da argumentação, vale lembrar que as duas Varas de Registros Públicos da Capital baixaram a Portaria Conjunta n. 01/2008, por meio da qual dispuseram que as sentenças proferidas nos respectivos processos1 servirão como mandado final para cumprimento perante as serventias extrajudiciais e permitiram que a parte leve os autos diretamente ao Oficial ou Tabelião, que, em trinta dias, procederá à extração das cópias necessárias. Quando a parte for beneficiária da gratuidade, estará dispensada do recolhimento de custas.

Vamos ao segundo argumento, de que são os emolumentos que garantem ao notário prestar o serviço delegado, de forma adequada e eficiente, e não poderia haver isenção de pagamento sem a necessária forma de compensação.

Concordo absolutamente com tais afirmações. Também estou de acordo com aquilo que ficou assentado no parecer da lavra do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, à fl. 35: “a natureza de função pública exige que o Poder Público proporcione aos notários/registradores poderes e meios necessários ao cumprimento efetivo de tais deveres; entre eles se incluem os indispensáveis meios econômico-financeiros para suporte e remuneração da sobredita atividade…Daí porque o Poder Público (federal e estadual), a bem de realizar políticas públicas, não pode, sem a correspondente previsão de uma compensação econômico-financeira, obrigar notários/registradores a prestarem serviços gratuitamente, suportando, assim, com seus patrimônios pessoais, os ônus desta política pública”. A conclusão similar chegou o parecerista de fl. 86, professor Paulo de Barros Carvalho, na resposta ao quesito 5.

As lições teriam pleno cabimento caso se estivesse propondo a concessão da gratuidade para atos que os delegados já praticavam, desde sempre, recebendo emolumentos por isso. A hipótese, no entanto, é outra.

Ressaltei, intencionalmente, no início do parecer, que se trata de nova atribuição. Atribuição que antes era das serventias judiciais e que, por causa do provimento, passou a ser, facultativamente, das serventias extrajudiciais.

Vale dizer, o Provimento 31/2013 acresceu uma atribuição que, antes de sua edição, não era das serventias extrajudiciais.

Trouxe, com isso, uma nova fonte de renda a elas – fonte de renda, essa, que, anteriormente, pertencia ao Judiciário Paulista.

Em outras palavras, as serventias tiveram um incremento em seus ganhos. O próprio Colégio Notarial admite, de acordo com o parecer do professor Celso Antônio Bandeira de Mello, à fl. 26, que, nas delegações, assim como nas concessões, o particular visa ao lucro:

“Há duas ordens de interesse que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro extraível do desempenho da atividade em apreço, segundo os termos que as vinham regendo ao tempo do travamento do vínculo. Daí que se defere a cada qual o que busca no negócio jurídico. Nem faria sentido conceder-lhes ou mais ou menos que o necessário à satisfação dos fins perseguidos.

Por isso mesmo não há fugir à conclusão de que ao Poder Público pertencem todas as prerrogativas necessárias ao bom asseguramento do interesse público, de sorte que pode adotar as providências requeridas para tanto, ainda que impliquem alterações nos termos iniciais. Também não há evadir-se à conclusão de que nunca por nunca poderá a Administração esquivarse à contrapartida delas, isto é, ao cabal ressarcimento dos gravames resultantes para a contraparte dessarte afetada.

A contrapartida dos poderes da Administração é, então, uma proteção em proveito do particular, de modo que a desigualdade encarecida equilibra-se com o resguardo do objetivo de lucro por ele buscado ao se credenciar como notário ou registrador.”

Nada tenho contra o lucro. Ao contrário. Entendo que as responsabilidades de notários e registradores são muitas e que a eficiência dos serviços prestados é garantida pelos emolumentos cobrados. Discordo, no entanto, de que a interpretação do Provimento 31/2013 caminhe num sentido de mão única. Vale dizer, não concordo que se prestigie somente o incremento do lucro dos notários.

Parece-me que, ao assumir os bônus decorrentes da delegação de atribuição, as serventias devem arcar, da mesma forma, com os ônus.

Na medida em que elas passaram a auferir uma nova fonte de renda, a compensação pela assunção da gratuidade decorre, exatamente, desse incremento trazido pelo Provimento. Ao mesmo tempo em que os notários ganham com a extração de cartas de sentença – um ganho que antes não tinham -, o lucro daí decorrente os compensa pela prestação de serviços gratuitos.

Conclusão diversa equivale a atribuir ao Judiciário – utilizando uma linguagem do mercado – a “parte podre” do negócio (ou seja, os atos sem remuneração), deixando aos notários a “parte saudável” (vale dizer, os atos remunerados). Dá-se maior importância ao interesse do particular, delegatário do serviço público, do que ao interesse da Administração.

Ora, repito: não haverá perda aos notários, pelo mero fato de que, antes do Provimento, eles não detinham essa atribuição e, por isso, não auferiam renda. A isenção vem no mesmo pacote do incremento da renda, compensando-se perdas e ganhos, donde solucionada a questão da garantia dos meios para a prestação dos serviços.

No caso de se verificar, a posteriori, que a demanda da gratuidade supera os ganhos com cartas de sentença cujos emolumentos forem pagos, é sempre possível restabelecer o status quo anterior, ou seja, revogar o Provimento.

Quanto ao terceiro argumento, de que há diversos órgãos beneficiados por percentuais dos emolumentos e a isenção representaria perda de receita a eles, o mesmo raciocínio se encaixa. Antes do Provimento, eles nada ganhavam. Depois dele, vão ganhar em certas hipóteses (emolumentos pagos) e deixar de ganhar em outras (gratuidade). Aliás, convenhamos, esse jamais seria um argumento válido para afastar a isenção.

Abordo o último argumento. O de que a formação de carta de sentença na serventia extrajudicial é faculdade da parte.

Assim, o beneficiário da gratuidade não ficará privado de seu direito. A carta será extraída pelo cartório judicial.

De fato, é a parte que decidirá se deseja a formação da carta de sentença na serventia extrajudicial. Segundo o parecer que antecedeu o Provimento 31/2013, “a formação da carta de sentença é mera faculdade. O interessado poderá continuar a requerer a formação de cartas de sentença pelos cartórios judiciais.”

É posição antiga na jurisprudência a de que “a isenção da justiça gratuita abrange as despesas de cartório extrajudicial, necessárias à prática de ato tendente a realizar o direito subjetivo do beneficiário, como, por exemplo, a averbação da sentença de separação judicial.” (JTJ 197/210)

Ou seja, estariam abrangidos pela gratuidade, nas serventias, apenas aqueles atos sem os quais o direito subjetivo, tutelado pela via jurisdicional, não se concretizasse sem a providência extrajudicial.

Aqui, segundo o Colégio Notarial, o direito subjetivo não vai deixar de se concretizar. Cuidando-se de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, a carta será expedida pelo cartório judicial.

Confesso que é o argumento que mais me incomoda. E digo isso porque ele embute uma discriminação dos mais pobres, o que a Constituição Federal, em consonância com a lei infraconstitucional, sempre quis evitar.

Como lembra o professor Cândido Rangel Dinamarco, “uma das famosas ondas renovatórias que vêm contribuindo para a modernização do processo civil, adequando-o à realidade social e contribuindo para a consecução de seus escopos sociais, é precisamente aquela consistente em amparar pessoas menos favorecidas. A assistência judiciária integra o ideário do Armenrecht, que em sentido global é um sistema destinado a minimizar as dificuldades dos mais pobres perante o direito e para o exercício de seus direitos.” (Instituições de direito processual civil, vol. II, 5ª edição, Malheiros, p. 677)

A Lei de Assistência Judiciária Gratuita atende ao ideário constitucional, ao trazer, para dentro do processo, tratamento isonômico entre os necessitados e aqueles que dispõem de recursos para pagar as custas. Terminado o processo, no momento de concretização do direito, que pressupõe a expedição da carta, essa isonomia pode ser posta de lado? Acredito que não.

O último “considerando” do Provimento 31/2013 estabelece que “deve ser permanente a busca pela celeridade e eficiência nos serviços judiciários”. Pergunto: celeridade e eficiência apenas para aqueles que dispõem de recursos? E os beneficiários da assistência judiciária? Devem se contentar com menos celeridade e menos eficiência?

E que faculdade é essa de que a parte dispõe ao optar pela formação da carta de sentença na serventia extrajudicial? Ao que parece, o beneficiário da gratuidade não tem faculdade nenhuma. A ele é imposto extrair o instrumento no cartório judicial.

Faculdade só a possui quem detém recursos.

Criam-se, com essa distinção, duas espécies de partes: as que possuem recursos e, por isso, têm direito a maior eficiência e celeridade; e as que não os possuem, tendo de se contentar com a maior demora da máquina judiciária. Ora, isso não se pode admitir. Ou se confere maior celeridade, eficiência, em prol de todos ou de ninguém.

Ressalto: não pode haver transposição apenas da parte saudável às serventias extrajudiciais. Se a atribuição foi delegada, transferiram-se vantagens e desvantagens, bônus e ônus. Se não havia distinção, na seara judicial, entre beneficiários e não beneficiários, também não pode haver na esfera extrajudicial. Caso contrário, quebra-se a isonomia. Desrespeita-se a Constituição Federal.

Por todas essas razões, entendo que a gratuidade, concedida no processo judicial, deve ser estendida à formação extrajudicial das cartas de sentença, requerida nos termos do Provimento CG 31/2013.

Colhe, por fim, a observação de que ao Juiz do processo cabe, no exercício da função jurisdicional, fazer o controle da gratuidade e verificar se ela deve ser concedida ou mesmo mantida ainda nessa fase. Isso, contudo, como dito, é matéria jurisdicional e os juízes certamente saberão evitar abusos.

Sugiro, por isso, que esse parecer seja publicado, em três dias alternados, no DJE, advertindo-se todos os Juízes e Tabeliães de Notas do Estado de São Paulo de que, nas hipóteses de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, que opte pela formação de carta de sentença de acordo com o Provimento CG 31/2013, não poderão ser cobrados emolumentos.

Sub censura.

São Paulo, 22 de setembro de 2014.

(a) Swarai Cervone de Oliveira

Juiz Assessor da Corregedoria

___________________________

1 Na 2ª Vara de Registros Públicos, a Portaria vale apenas para as ações de usucapião.

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, advirto todos os Juízes e Tabeliães de Notas do Estado de São Paulo de que, nas hipóteses de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita, que opte pela formação de carta de sentença de acordo com o Provimento CG 31/2013, não poderão ser cobrados emolumentos. Publique-se no DJE em três dias alternados, dada a relevância da matéria. São Paulo, 22 de setembro de 2014.

(a) HAMILTON ELLIOT AKEL, Corregedor Geral da Justiça. 

Fonte: DJE/SP | 06/10/2014.

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1ª VRP/SP: Dúvida – partilha de bens – regime da comunhão parcial de bens – cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio como um todo considerado – reposição da diferenças dos quinhões feita pela divorciada gerando partilha igualitária – não incidência do fato gerador do ITBI – dúvida improcedente

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Processo 1021491-52.2014.8.26.0100 – Dúvida – Registro de Imóveis – Flavia Maria Palaveri – CONCLUSÃO Em 10 de abril de 2014 faço estes autos conclusos ao MM Juiz Dr Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani da 1ª Vara de Registros Públicos. Eu, ____ Bianca Taliano Beraldo, escrev., digitei. “Dúvida – partilha de bens – regime da comunhão parcial de bens – cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio como um todo considerado – reposição da diferenças dos quinhões feita pela divorciada gerando partilha igualitária – não incidência do fato gerador do ITBI – dúvida improcedente” Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Flávia Maria Palavéri Machado, devido à qualificação negativa da Carta de Sentença expedida em 26.08.2013 pela 5ª Vara da Família e Sucessões da Capital, referente a partilha dos imóveis objeto das matrículas nºs 75.246 e 81.349 (prenotação nº 272.323). O Registrador aponta irregularidade no título apresentado, consistente no recolhimento insuficiente do valor do ITBI pela interessada sobre a parte que excedeu à meação dos bens. Informa que os imóveis foram adquiridos na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens e na partilha coube à interessada, além de sua meação, equivalente à 1/6, mais 1/6 da titularidade dos imóveis (representado pela metade ideal da fração de que ambos eram titulares), assim, a interessada recebeu quinhão maior que seu ex cônjuge, sendo esta diferença paga a ele em espécie. Sustenta o Oficial que se for considerado os valores em espécie, a partilha do divórcio consensual restaria igualitária, todavia, considerando-se a transmissão dos bens imóveis, a titularidade pela interessada sobreporia a de seu ex cônjuge. A suscitada apresentou impugnação às fls.428/433. Aduz em síntese, que levando-se em consideração os ensinamentos do Direito Civil, bem como o artigo 110 do CTN, não há que se falar em transmissão do bem entre cônjuges casados sob o regime da comunhão parcial de bens, tendo em vista que ambos detêm a sua totalidade. Logo, ante a inexistência da transferência de bens de modo oneroso, não incide o fato gerador do ITBI. Por fim, alega que o Decreto 52.703/11, ao instituir o ITBI em caso de partilha decorrente de separação, sem considerar o regime de bens, bem como diante da divisão do patrimônio de forma igualitária, houve a a extrapolação da competência constitucional concedida ao Município. O Ministério Público opinou pela improcedência da dúvida (fls.440/443). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. A suscitada pretende o registro da carta de sentença proveniente do divórcio consensual que tramitou perante a 5ª Vara da Família e Sucessões da Capital, na qual são partilhados dois bens imóveis pertencentes ao casal, adquiridos na constância do casamento sob o regime da comunhão parcial de bens. Pois bem, como é sabido no regime da comunhão parcial de bens, o patrimônio auferido na constância do casamento, deve ser considerado como um todo e na hipótese de separação/divórcio metade de todo o patrimônio deverá ser atribuído a cada um e não metade de cada bem considerado individualmente. Consoante dispõe o artigo 156 “caput”, II da CF, a hipótese de incidência do ITBI é a “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia”. Neste diapasão, estabelece o artigo 2º, VI da Lei Municipal 2.996/89, de acordo com a redação conferida pela Lei Municipal nº 3.995/95: “Estão compreendidos na incidência do imposto: o valor dos bens imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, foram atribuídos a um dos cônjuges separados, divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando-se ocorrido o fato gerador na data da sentença que houver homologado seu cálculo”. Logo, numa interpretação a tal dispositivo legal, tem-se que a incidência do ITBI pressupões a realização de negócio jurídico oneroso com a transferência da propriedade ou de certos direitos imobiliários, sendo que apenas o excesso não gratuito da meação, havido por um dos cônjuges na separação, pode ser objeto da referida tributação municipal, o que não se vislumbra na referida hipótese. Isto porque, de acordo com a informação do partidor judicial à fl. 349, apesar da interessada ter recebido quinhão maior do que seu ex cônjuge, houve a reposição em espécie do valor tido “a maior”, de modo que a partilha ao final restou igualitária: “Fl. 349: … Procedemos à conferência do esboço de partilha amigável apresentadas às fls.02/10, em conjunto com o processado, e como um todo, acreditamos, smj, que a partilha foi elaborada de forma que os imóveis tendo valores diversos e para que a mesma ficasse igualitária houve a reposição pela divorciada ao divorciado no valor de R$ 23.204,45, o que encontra-se correto a partilha…” Assim, diante da comprovada divisão patrimonial igualitária entre a interessada e o seu antigo cônjuge, não houve a transmissão de bem imóvel por ato oneroso, pois conforme vislumbra-se, após a homologação do divórcio cada consorte continuou titular dos mesmos direitos que antes já possuía, logo, não incide o ITBI. Neste sentido já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI. Partilha de bens em separação judicial. Equivalência econômico financeira na divisão patrimonial. Inexistência de excesso de meação. Imposto indevido. Segurança concedida. Recurso provido.” (Apelação nº 9122550- 97.2007.8.26.0000, comarca de Duartina, 14ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. JOÃO ALBERTO PEZARINI, julgado em 14/06/2012). “AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal ITBI Exercício de 2006 Exceção de préexecutividade Rejeição Pretensão à reforma da decisão Admissibilidade Separação consensual Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação Inexistência de entrega de valor superior à meação para um dos cônjuges Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que, incidente é o ITCMD, de competência estadual Precedentes Decisão reformada para acolher exceção de pré-executividade e extinguir a execução fiscal Agravo provido.” (Agravo de Instrumento nº 0173184- 80.2012.8.26.0000, comarca de São Bernardo do Campo, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. ROBERTO MARTINS DE SOUZA, julgando em 29/11/2012). “AÇÃO DECLARATÓRIA ITBI Exercício de 2009 – Município de Bauru Inexistência de excesso na meação havida na separação judicial da autora e seu antigo cônjuge Divisão patrimonial igualitária Transmissão de bem imóvel por ato oneroso não configurada Inocorrência do fato gerador neste caso Nulidade do lançamento Pleito inaugural bem acolhido Acerto na atribuição de todo o ônus da sucumbência à vencida Descabimento na redução dos honorários advocatícios Sentença mantida Apelo da Municipalidade improvido. (15ª Câmara de Direito Público. Apelação nº 0000008-12.2010.8.26.0071 – Des. SILVA RUSSO. Voto nº 20242. Apelação n° 0000008-12.2010.8.26.0071. Comarca de Bauru/SP. Apelante: Prefeitura Municipal de Bauru. Apelada: Dirce Constantino (Justiça Gratuita) Em consequência, inexistindo fato gerador do imposto em debate, sua cobrança configura-se indevida. Diante do exposto julgo improcedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Flávia Maria Palavéri Machado, para que o título tenha acesso ao registro, consequentemente extingo o feito, nos termos do artigo 269, I do CPC. Não há custas, despesas processuais ou honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: FLAVIA MARIA PALAVERI MACHADO (OAB 137889/SP).

Fonte: DJE/SP | 19/05/2014.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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