PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2014/9630
(26/2014-E)
Oficial do registro de imóveis – Pretensão de averbação de contrato de locação que prevê dupla garantia, fiança e caução – Impossibilidade, à vista do art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações – Sentença mantida, impedindo-se o registro.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:
Cuida-se de procedimento iniciado pelo interessado, que teve recusada a averbação de contrato de locação na matrícula nº 113.931, sob o fundamento de que o instrumento prevê dupla garantia, fiança e caução, o que é vedado pelo art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações.
Ouvido, o Oficial do 10° RI manteve as razões da recusa, ressaltando que a questão não é nova e já foi objeto de análise pela 1ª Vara de Registros Públicos e por essa Corregedoria Geral da Justiça.
O Ministério Público opinou pelo acerto da recusa do Oficial, posição mantida, após a sentença, pela Douta Procuradoria.
A sentença sustentou a recusa, pelas mesmas razões, acrescentando, no julgamento dos embargos de declaração, que sequer o argumento de que apenas uma das garantias se torna nula, prevalecendo a outra, convence.
Em seu recurso, o interessado insiste na tese de que é possível o registro do contrato, não obstante a dupla garantia, pois a jurisprudência é tranquila em dizer que a única consequência daí advinda é a nulidade da segunda, prevalecendo a primeira garantia.
É o relatório.
Passo a opinar.
O pedido não se sustenta.
Cabe ao Oficial do Registro de Imóveis examinar a legalidade do título levado a averbação antes de permiti-la.
No presente caso, não há dúvida de que a cláusula 15 (fl. 14) prevê dupla garantia: fiança (garantia pessoal) e caução (garantia real). Pouco importa que os fiadores, na cláusula, sejam denominados, tão somente, responsáveis solidários. É evidente que o são. Isso não significa, porém, que não se trate de fiança.
Aliás, ao fazer menção aos artigos 827 e 828 do Código Civil – com renúncia ao benefício de ordem –, a cláusula 16 varre qualquer dúvida acerca de se tratar de fiança.
Ao estabelecer a dupla garantia, a cláusula esbarra na nulidade de que trata o art. 37, parágrafo único, da Lei de Locações. É certo que a posição da jurisprudência, quando da análise de casos concretos, é no sentido de que, havendo dupla garantia, a segunda prevista é nula, prevalecendo, somente, a primeira. No entanto, até que seja declarada essa nulidade, as duas garantias existem no contrato. E se existem, contrariam o texto legal, que proíbe a cumulação.
Portanto, está correto o Oficial ao negar a averbação.
O contrato precisa ser aditado, excluindo-se uma das garantias, para sua adequação à Lei de Locações. Não pode o Oficial, em sua atividade de verificação da legalidade do título levado a averbação, fechar os olhos à nulidade existente.
A questão, de fato, não é nova. Já foi objeto de exame por essa Corregedoria, valendo transcrever trecho do voto do parecer CG 34.906/05, cuja ementa é a seguinte:
Registro de Imóveis – Averbação de caução constituída sobre imóvel em locação – Contrato de locação com dupla garantia (fiança e caução real) – Inadmissibilidade à luz do disposto no art. 37. p.u., da Lei nº 8.245/1991 – Nulidade da caução, como garantia subsequente à fiança – Inviabilidade da averbação correspondente – Cancelamento que se determina, com amparo no poder de revisão hierárquica da Corregedoria Geral da Justiça. CGJ/SP – PROCESSO: 34.906/2005 CGJSP – PROCESSO/LOCALIDADE: Guarulhos DATA JULGAMENTO: 09/08/2006 Relator: Álvaro Luiz Valerv Mirra.
…Está-se diante, sem dúvida, de duplicidade de garantias locatícias, vedada pela Lei nº 8.245/91 e reputada nula (art. 37, parágrafo único), de sorte que a caução, no caso, não poderia ler sido averbada pelo oficial registrador, por ser garantia subsequente à da fiança no contrato, celebrada, inclusive, por instrumento separado daquele relativo ao contrato de locação (fls. 90 a 96).
Observe-se que esse tem sido, a propósito, o entendimento desta Corregedoria Geral da Justiça, como se vê no parecer da lavra do ilustre Juiz Auxiliar, Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, aprovado pelo eminente Desembargador Márcio Martins Bonilha, então Corregedor Geral da Justiça:
“(…) apesar de toda a argumentação expendida pela locadora e adotada pela decisão atacada, no sentido de que a caução não pode ser considerada uma garantia autônoma diante da fiança, achando-se nesta embutida, resta claro, a partir de uma leitura integral da disposição contratual, serem instituídas duas garantias simultâneas.
Por um lado, há uma primeira garantia pessoal, de fiança, sobre a qual se operou a renúncia ao benefício de ordem e à faculdade de exoneração e, por outro lado, uma segunda garantia real, de caução constituída sobre bem imóvel, não sendo possível tê-las como confundidas numa única garantia.
Na fiança, uma pessoa (o fiador) se obriga, acessória e subsidiariamente, frente a um credor, a pagar uma dívida, caso o devedor originário não o faça (Orlando Gomes, Contratos, 10ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, pp. 492/493). O vocábulo ‘caução’ assume, em contraposição, no âmbito especifico da matéria locatícia e a partir do artigo 38 da Lei 8.245/91, um significado delimitado e próprio, equivalente a uma garantia real convencional, exprimindo o texto positivado uma incontestável distinção.
A nulidade prevista pelo § único do artigo 37 da Lei 8.245/91 se consubstanciou.”
Da mesma maneira que se impediu a averbação de caução, como no voto acima, deve-se impedir a averbação do próprio contrato de locação que preveja a dupla garantia.
Assim, o parecer que submeto a Vossa Excelência é no sentido de manter a sentença, negando o pedido de averbação.
Sub censura.
São Paulo, 29 de janeiro de 2014.
Swarai Cervone de Oliveira
Juiz Assessor da Corregedoria
Vistos.
DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria, por seus fundamentos, que adoto, e, mantendo a sentença exarada, nego o pedido de averbação. Publique-se. São Paulo, 10.02.2014. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral da Justiça.
Fonte: DJE – PARECERES DOS JUÍZES AUXILIARES DA CGJ nº 016 | 03/03/2015.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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