Solução de Consulta nº 152 – Cosit

Data 26 de setembro de 2018

Processo

Interessado

CNPJ/CPF

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS

AUXÍLIO-CRECHE.

O Ato Declaratório PGFN nº 13/2011 impede a constituição de crédito tributário de contribuição previdenciária (inclusive patronal) relativamente aos pagamentos efetuados a título de auxílio-creche a trabalhadores com filhos até o limite de cinco anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas, porém, atendidos os requisitos legais de não integração do salário-de-contribuição previstos no art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, não incidem contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade;

AUXÍLIO-BABÁ.

Comprovadas as despesas realizadas, não integrarão o salário-decontribuição e a base de cálculo da contribuição da empresa, para fins de custeio previdenciário, os pagamentos efetuados a título de auxílio-babá a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e desde que evidenciado o registro do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária na carteira de trabalho da empregada.

Dispositivos Legais: Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 19, inciso II, § 4º; Ato Declaratório PGFN nº 13, de 20 de dezembro de 2011; Ato Declaratório PGFN nº 1, de 2 de janeiro de 2014; Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 28, § 9º, alínea “s”; Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, art. 214, § 9º, incisos XXIII e XXIV; e Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, art. 58, incisos XXII e XXIII.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF

AUXÍLIO-CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ.

A RFB não constituirá crédito tributário de imposto sobre a renda de pessoa física relativamente a pagamentos efetuados a título de auxíliocreche e auxílio-babá a trabalhadores com filhos até o limite de cinco anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.

Dispositivos Legais: Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, art. 19, II, § 4º; Ato Declaratório PGFN nº 13, de 20 de dezembro de 2011; e Ato Declaratório PGFN nº 1, de 2 de janeiro de 2014.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Não produz efeitos a consulta formulada que não se refira a dúvida de interpretação da legislação tributária federal.

Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013, art. 1º.

Relatório – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

A Consulente, instituição financeira organizada sob a forma de sociedade anônima aberta de economia mista, apresenta consulta sobre interpretação da legislação tributária federal por meio da qual informa que por força de acordo coletivo comprometeu-se a conceder auxílio-creche e auxílio-babá aos seus empregados, destinados, respectivamente, ao custeio de despesas com creches de livre escolha ou de babá, ficando dispensada a comprovação dos gastos.

2. Relata que sobre a verba paga mensalmente a titulo de auxílio-creche tem efetuado regularmente as retenções na fonte do imposto sobre a renda de pessoa física (Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, art. 55, inciso XV) e da contribuição previdenciária (Instrução Normativa RFB n° 971, de 13 de novembro de 2009, art. 78, inciso II), procedendo aos correspondentes recolhimentos dos tributos ao Fisco Federal, juntamente com a cota patronal previdenciária (Instrução Normativa RFB n° 971, de 2009, art. 72, inciso I, e art. 78, inciso I).

3. Observa que em oposição a expressa previsão normativa o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem consolidando entendimento diverso, o que motivou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a publicar o Ato Declaratório nº 2, de 27 de agosto de 2010, que dispensou a apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto sobre a renda em relação às verbas recebidas a título de auxílio-creche.

4. Registra que o Ato Declaratório nº 2, de 2010, foi revogado pelo Ato Declaratório nº 13, de 20 de dezembro de 2011, que estendeu a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, às ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche, acrescentando que as dispensas se darão até o limite de cinco anos de idade dos filhos dos trabalhadores.

5. Destaca que a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Instrução Normativa (IN) RFB n° 971, de 2009, art. 58, inciso XXII, tem condicionado a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas recebidas a título de auxílio-creche à comprovação das respectivas despesas, ainda que o Ato Declaratório n° 13, de 2011, não se reporte a restrições nesse sentido.

6. Formula, ao fim, os seguintes questionamentos:

6.1. A RFB encontra-se impedida de constituir crédito tributário em razão do Ato Declaratório n° 13, de 2011, em quaisquer pagamentos a título de auxílio-creche, relativamente a crianças com até cinco anos de idade, independentemente de comprovação dos gastos pelo trabalhador?

6.2. Quais tipos de despesas o auxílio-creche a que faz referência o Ato Declaratório n° 13, de 2011, podem ser consideradas incluídas no âmbito da assistência aos filhos e dependentes de trabalhadores desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e préescolas? O auxílio-babá recebe o mesmo tratamento do auxílio-creche?

6.3. No caso de pagamento do auxílio-creche em dinheiro, e para que não haja retenção na fonte de tributos, é necessária a comprovação dos gastos pelo trabalhador?

6.4. Caso seja necessária a comprovação dos gastos pelos empregados, de modo a que não haja retenção na fonte de tributos, é possível que o pagamento do benefício ocorra antes da comprovação ou o pagamento do benefício pelo empregador deve ocorrer sempre na forma de reembolso (ressarcimento)?

6.5. O Ato Declaratório nº 13, de 2011, além de servir como fundamento para que o empregador deixe de realizar as retenções da contribuição previdenciária (parcela do empregado) nos pagamentos que fizer a título de auxílio-creche também constitui fundamento para o não recolhimento, pelo empregador, da contribuição patronal?

6.6. Na hipótese de o Consulente suspender as retenções do imposto sobre a renda e da contribuição previdenciária nos pagamentos que realizar a seus empregados a título de auxílio-creche, deve ser observado o limite de seis anos de idade seguindo a previsão contida no art. 58, inciso XXII, da IN RFB n° 971, de 2009, em que pese o Ato Declaratório PGFN n° 13, de 2011, fazer alusão ao limite de cinco anos de idade? O que deve prevalecer?

Fundamentos

Auxílio-creche

7. O Ato Declaratório PGFN nº 13, de 2011, apresenta o seguinte teor:

A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 2118/2011, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 15/12/2011, DECLARA que:

I – fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos e

II – ficam revogados os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, e PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008.

JURISPRUDÊNCIA: Resp nº 816.829/RJ (DJ 19/11/2007), Resp nº 664.258/RJ (DJ 31/05/2006), AI nº 677.274/SP (DJe 30/9/2008), Resp nº 1.019.017/PI (Dje 29/04/2009), Resp nº 1.131.114/PR (DJ 20/10/2009), Resp nº 1.108.113 (DJ 4/2/2010), Resp nº 1.165.034/MT (DJ 13/11/2009), Resp nº 625.506/RS (DJ 06/03/2007), AI nº 677.274/SP (DJe 30/9/2008).

8. A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, estabelece que a RFB não constituirá os créditos tributários relativos às matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do STJ, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda. Eis o teor do art. 19 do referido diploma legal, na parte que interessa:

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre:

(…)

II – matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda;

(…)

§ 4o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.

9. O Parecer PGFN/CRJ nº 2118/2011, aprovado pelo Ministro da Fazenda, e que lastreia o Ato Declaratório nº 13, de 2011, deixa claro que a posição jurisprudencial se vincula “ao fundamento de que referidos gastos constituem simples reembolsos de despesas realizadas pelo trabalhador por conta de obrigação legalmente imposta ao empregador”. Trata-se de requisito decorrente do disposto na alínea “s” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e do próprio Ato Declaratório nº 13, de 2011, que deixou expresso que o seu conteúdo é válido “desde que inexista outro fundamento relevante” e, neste caso, a ausência de comprovação das despesas realizadas configura fundamento relevante a excepcionar a dispensa de contestar e de recorrer.

10. Importante reproduzir a alínea “s” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991:

Art. 28. …………………………………………………………………………………………..

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(…)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

(…)

11. Apesar de o Ato Declaratório da PGFN mencionar o limite de cinco anos de idade, especificamente quanto às contribuições previdenciárias a legislação afasta a incidência do tributo até seis anos de idade, desde que o auxílio-creche seja pago de acordo com as normas trabalhistas e as despesas sejam devidamente comprovadas (art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 1991; art. 214, § 9º, inciso XXIII, do Decreto nº 3.048, de 1999, e art. 58, inciso XXII, da IN RFB nº 971, de 2009).

12. Logo, o limite etário para não constituição de créditos por parte da RFB com base no Ato Declaratório da PGFN, relativamente aos pagamentos de auxílio-creche, é de cinco anos de idade. Entretanto, caso essa verba atenda aos requisitos legais de não integração do salário-de-contribuição para fins das contribuições previdenciárias, estas não são devidas no caso de pagamento a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade.

13. Quanto ao imposto sobre a renda, a conclusão da Solução de Consulta Cosit nº 290, de 14 de outubro de 2014, publicada no Diário Oficial da União (DOU) em 20 de novembro de 2014, seção 1, página 33, já tratou da questão:

Conclusão

Diante dos fundamentos expostos, propõe-se solucionar a presente consulta, respondendo à consulente que, em vista das disposições expressas no Ato Declaratório nº 13, de 2011, e nos Pareceres PGFN/CRJ nº 1.752, de 2010, e nº 2.118, de 2011, a fonte pagadora está desobrigada de reter o imposto de renda relativo à verba de auxíliocreche paga aos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos.

14. Para esse tributo também se aplica o requisito de necessidade de comprovação das despesas com a creche para que a verba seja isenta, nos termos do Parecer PGFN/CRJ nº 2.118, de 2011, que fundamenta o Ato Declaratório nº 13, de 2011, conforme já demonstrado acima.

15. Assim, a RFB, com base no Ato Declaratório nº 13, de 2011, não constituirá crédito tributário de imposto sobre a renda de pessoa física e de contribuição previdenciária de segurados relativamente a pagamentos efetuados a título de auxílio-creche a trabalhadores quando devidamente comprovadas as despesas realizadas com filhos até o limite de cinco anos de idade. Especificamente no caso das contribuições previdenciárias o limite etário é de seis anos de idade caso atenda aos requisitos legais de não integração do salário-de-contribuição para fins das contribuições previdenciárias, previstos no art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 1991.

16. A intributabilidade do auxílio-babá (reembolso babá) pelo imposto sobre a renda e pela contribuição previdenciária foi objeto de exame no Parecer PGFN/CRJ nº 2.271, de 29 de novembro de 2013, cuja conclusão está descrita nos seguintes termos:

Assim, presentes os pressupostos estabelecidos pelo art. 19, II, da Lei nº 10.522, de 19/07/2002, c/c o art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10/10/97, recomenda-se sejam autorizadas pelo Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional a não apresentação de contestação, a não interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, nas ações judiciais que visem a obter a declaração de que não incide imposto de renda ou contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de reembolsobabá.

17. O Parecer PGFN/CRJ nº 2.271, de 2013, foi aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional em 10 de dezembro de 2013 e pelo Ministro de Estado da Fazenda em 12 de dezembro de 2013 (DOU de 13/12/2013, seção 1, pp. 131 a 133). Posteriormente foi editado o Ato Declaratório PGFN nº 1, de 2 de janeiro de 2014, com o mesmo teor da conclusão acima transcrita. Alguns dos fundamentos do Parecer PGFN/CRJ nº 2.271, de 2013, merecem também transcrição:

25. Não se deve olvidar que a dispensa para recorrer e contestar somente deve incidir sobre os autos em que efetivamente comprovadas as despesas realizadas a título de reembolso-babá, nos termos do Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, como salientado no Parecer PGFN/CRJ/Nº 466/2010, abaixo transcrito:

(…) que se oriente a carreira de procuradores da Fazenda Nacional para que, quando se depararem com processos da espécie, não restando devidamente demonstrado nos autos a efetiva utilização do auxílio-creche para sua finalidade, sobre ele deve incidir tributação, e o Procurador da Fazenda responsável pela condução do respectivo processo deverá impugnar esta questão, bem assim recorrer de decisões judiciais contrárias a esse entendimento.

Com efeito, corrobora o exposto no parágrafo anterior o contido no texto do próprio Ato Declaratório nº 11, de 01/12/2008, publicado no D.O.U. de 11/12/2008, que autoriza ‘a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante …’ e, neste caso, a ausência de comprovação das despesas realizadas configura fundamento relevante a excepcionar a dispensa de contestar e recorrer. (grifou-se)

26. Destaque-se que embora o Parecer acima citado se refira ao auxílio-creche, pode-se afirmar que por serem institutos que se equiparam e que, inclusive, como dito, são tratados pelos tribunais como similares, aplicam-se ao reembolso-babá as mesmas premissas nele utilizadas.

18. Em relação à contribuição previdenciária, aplicam-se também os requisitos descritos no art. 214, § 9º, inciso XXIV, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, reproduzidos no art. 58, inciso XXIII, da IN RFB nº 971, de 2009, assim descritos:

RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999

Art. 214. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

(…)

XXIV – o reembolso babá, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e condicionado à comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança; e (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

IN RFB nº 971, de 2009

Art. 58. Não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições:

(…)

XXIII – o reembolso babá, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal conforme Tabela Social publicada periodicamente pelo MPS e condicionado à comprovação do registro na CTPS da empregada do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição social previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de 6 (seis) anos da criança;

19. Nesse cenário, comprovadas as despesas realizadas, a RFB não constituirá crédito tributário de imposto sobre a renda e de contribuição previdenciária relativamente a pagamentos efetuados a título de auxílio-babá (reembolso-babá), observados os requisitos anteriormente delineados para o auxílio-creche e, em relação à contribuição previdenciária, também os requisitos descritos no RPS, reproduzidos pela IN RFB nº 971, de 2009, quais sejam: pagamentos efetuados a título de auxílio-babá a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e desde que evidenciado o registro do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária na carteira de trabalho da empregada.

20. Para fins do imposto sobre a renda, o limite de idade é de cinco anos, eis que valem as mesmas premissas colocadas no caso do auxílio-creche.

Momento de pagamento do auxílio-creche e do auxílio-babá

21. O pagamento do auxílio-creche e do auxílio-babá deve ser feito sempre após a comprovação das despesas realizadas, uma vez que o valor a ser reembolsado somente poderá ser mensurado após a demonstração dos gastos efetuados.

22. Esse entendimento se mostra em harmonia com norma administrativa editada pelo Ministério do Trabalho, qual seja, a Portaria nº 3.296, de 3 de setembro de 1986, que autorizou as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche em substituição à exigência contida no art. 389, §§ 1º e 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O art. 1º da referida Portaria está descrito, na parte que interessa, nos seguintes termos:

Art. 1º Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de Reembolso-Creche, em substituição à exigência contida no § 1º, do art. 389, da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências:

(…)

IV – O reembolso-creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com a mensalidade da creche.

23. Portanto, a comprovação das despesas realizadas deverá ser feita sempre previamente ao pagamento dos auxílios creche e babá, de forma a viabilizar a mensuração do valor a ser reembolsado. Caso contrário, restará caracterizado o caráter remuneratório da verba, perdendo a natureza de reembolso e sendo devidos os tributos.

Contribuição previdenciária patronal

24. Quanto à dúvida que diz respeito à parte patronal da contribuição previdenciária, deve-se registrar o que segue.

25. Em geral, nos casos em que a tributação recai sobre a folha de pagamento, a legislação previdenciária confere tratamento único às verbas que compõem ou não o salário de contribuição (base de cálculo da contribuição do empregado) e a remuneração (base de cálculo das contribuições da empresa). A correlação é clara diante do que consta no §2º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, que afirma que não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28, não integrantes do salário de contribuição. Embora o texto legal apenas relacione as parcelas integrantes e não integrantes do salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição do trabalhador, a relação também se aplica às empresas, especialmente porque a base de sua contribuição também se vê determinada pelas parcelas de natureza remuneratória.

26. Desde que atendidos os requisitos delineados nos itens anteriores, o auxíliocreche e o auxílio-babá são verbas cujo objetivo é recompor o patrimônio do trabalhador, inclusive denominados pela lei de reembolsos, não se destinando a retribuir o trabalho.

27. Sendo assim, o afastamento do auxílio-creche e do auxílio-babá da composição da base de cálculo da contribuição se dá tanto para a quota do segurado quanto para a quota patronal.

Despesas a título de auxílio-creche e auxílio-babá

28. O Interessado quer saber quais os tipos de despesas realizadas a título de auxílio-creche e auxílio-babá podem ser incluídas no âmbito da assistência aos filhos e dependentes de trabalhadores em creches e pré-escolas.

29. Esse questionamento, no entanto, não traduz dúvida de interpretação da legislação tributária federal, revelando-se incompatível com a via estreita do processo administrativo de consulta, a teor do que dispõe o art. 1º da IN RFB nº 1.396, de 2013, in verbis:

Art. 1º Esta Instrução Normativa trata dos processos administrativos de consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira relativa aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e sobre classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio

30. Noutros termos: o processo administrativo de consulta possui âmbito de aplicação restrito, sendo destinado tão somente a esclarecimentos de dúvidas do contribuinte acerca da correta aplicação de dispositivo normativo da legislação tributária federal.

Conclusão

31. De todo o exposto, é possível concluir que:

_ o Ato Declaratório PGFN nº 13/2011 impede a constituição de crédito tributário de contribuição previdenciária (inclusive patronal) relativamente aos pagamentos efetuados a título de auxílio-creche a trabalhadores com filhos até o limite de cinco anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas, porém, atendidos os requisitos legais de não integração do salário-de-contribuição previstos no art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 1991, não incidem contribuições previdenciárias sobre verbas pagas a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade;

_ comprovadas as despesas realizadas, não integrarão o salário-decontribuição e a base de cálculo da contribuição da empresa, para fins de custeio previdenciário, os pagamentos efetuados a título de auxílio-babá a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e desde que evidenciado o registro do pagamento da remuneração e do recolhimento da contribuição previdenciária na carteira de trabalho da empregada; e

_ a RFB não constituirá crédito tributário do imposto sobre a renda de pessoa física relativamente a pagamentos efetuados a título de auxíliocreche e auxílio-babá a trabalhadores com filhos até o limite de cinco anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.

Assinado digitalmente

RACHEL DE LIMA FALCÃO RUNG

Auditora-Fiscal da Receita Federal do

Brasil

Assinado digitalmente

PAULO ALEXANDRE CORREIA RIBEIRO

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

De acordo. Encaminhe-se ao Coordenador da Cotir.

Assinado digitalmente

NEWTON RAIMUNDO BARBOSA DA SILVA

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Chefe da Dirpf

De acordo. Ao Coordenador-Geral da Cosit, para aprovação.

Assinado digitalmente

FÁBIO CEMBRANEL

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Coordenador da Cotir

Ordem de Intimação

Aprovo a Solução de Consulta. Publique-se e divulgue-se nos termos do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dê-se ciência ao Interessado.

Assinado digitalmente

FERNANDO MOMBELLI

Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil

Coordenador-Geral da Cosit –  – /

Dados do processo:

Coordenação-Geral de Tributação – Solução de Consulta nº 152 – Coordenador-Geral da Cosit Fernando Mombelli – D.O.U.: 02.10.2018

Fonte: INR Publicações.

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ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1014836-59.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante KELLY DA SILVA BARROS (JUSTIÇA GRATUITA), são apelados ROSA RODRIGUES BARROS, MARLI PARDINI RODRIGUES, FORMA BENS ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA e CARLOS FERREIRA RODRIGUES.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aorecurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente), BERETTA DA SILVEIRA E EGIDIO GIACOIA.

São Paulo, 19 de setembro de 2018.

Donegá Morandini

Relator

Assinatura Eletrônica

3ª Câmara de Direito Privado

Apelação Cível nº 1014836-59.2017.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelante: Kelly da Silva Barros

Apelados: Rosa Rodrigues Barros e outros

Voto nº 41.889

AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C.C. INDENIZAÇÃO.

Doação do imóvel com reserva de usufruto aos doadores. Donatários, por seu turno, casados. Falecimento de um dos beneficiários. Quota-parte do “de cujos” reivindicada pela descendente, autora da ação. Impossibilidade. Óbito de um dos donatários, quando casados, que implica na transferência da totalidade da doação ao cônjuge sobrevivente. Observância do disposto no art. 1.178, par. único, do CC-1916 (art. 551 do CC-02). Cognição da matéria, outrossim, que não dependia de expresso requerimento judicial. Questão jurídica de pronto conhecimento do julgador: mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia (STJ, REsp 1605466/SP, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva). Transferência da quota-parte ao cônjuge sobrevivente que não implicou em ilicitude, hipótese em que indevida a reparação pretendida pela parte.

APELO DESPROVIDO.

1. – Ação de nulidade de ato jurídico cumulada com indenização julgada improcedente pela r. sentença de fls. 114/117, cujo relatório é adotado, proferida pelo MM. Juiz de Direito Nilson Wilfred Ivanhoé Pinheiro, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários de sucumbência.

Recorre, inconformada.

Destaca, segundo as razões de fls. 119/122, que “o direito de acrescer somente foi estabelecido entre os doadores, inclusive, frisando-se que eram os Usufrutuários e não com relação aos Donatários, sendo estes últimos detentores somente da nua propriedade”. Ademais, “em nenhum momento da contestação, foi acostado qualquer documento que pudesse comprovar eventual lisura da transação”, razão pela qual necessário o arbitramento de indenização por danos morais: “É que no dano moral sente-se o sofrimento e a prova a ser apresentada é do fato causador, sendo que no caso vertente resta caracterizado por ter a Apelante sido deixada de lado de sua herança”.

Contrarrazões (fls. 129/136).

É o RELATÓRIO.

2. – O apelo não pode ser acolhido.

Com efeito.

EVA e CLEMENTE doaram o imóvel a CARLOS e MARLI, ROSA e JOSÉ. Os doadores, por seu turno, reservaram o usufruto do imóvel, e, com o falecimento de JOSÉ, ROSA, cônjuge do falecido, assumiu a copropriedade da quota-parte antes reservada ao donatário.

Afirma-se, entretanto, que a parte antes pertencente a JOSÉ deveria ser partilhada com a apelante, sua descendente, que foi sonegada do direito sucessório. Entretanto, nenhum direito encontrava-se sujeito à partilha, não havendo que se falar em sonegados ou simulação.

É que, na forma do art. 1178, par. único, do Código Civil de 1916 (art. 551 do CC-2002), “se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”. Por isso, ainda que o instrumento de doação não se refira ao direito de acrescer, essa normativa é expressamente autorizada pelo ordenamento jurídico, motivo pelo qual ROSA poderia reivindicar a quota-parte antes atribuída a JOSÉ.

E nem se diga, outrossim, que o conhecimento desse conteúdo (direito de acrescer) esbarra no instransponível princípio da congruência. Mesmo que não alegado na primeira oportunidade, pelos recorridos, expostos os fatos sujeitos a controvérsia caberá ao Julgador o conhecimento do direito a eles aplicável, observando-se os brocardos da mihi factum dabo tibi ius e iura novit curia. Nesse sentido, aliás, o entendimento consolidado no C. STJ: “Não há falar em julgamento extra petita quando o órgão julgador nãoafronta os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concede providência jurisdicional diversa da requerida, respeitando o princípio da congruência. Ademais, os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito)” (STJ, REsp 1605466/SP, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).

Rejeita-se, finalmente, a indenização moral. Encerrada a instrução probatória, o que se apurou não confirma, precisamente, a ilicitude atribuída aos recorridos. Não violado o direito sucessório arguido pela apelante, tem-se como regular a consolidação de parte da propriedade em nome da viúva, hipótese a refutar a pretensão indenizatória.

Com o afastamento do pleito recursal, necessária a majoração dos honorários de sucumbência para o equivalente a 15% do valor atribuído à causa, observada a gratuidade.

APELO DESPROVIDO.

Donegá Morandini

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1014836-59.2017.8.26.0100 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Donegá Morandini – DJ 03.10.2018

Fonte: INR Publicações.

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