É namoro ou… união estável?

*Rafael de Freitas

Em termos de definição, união estável e namoro não se confundem, pois enquanto no primeiro existe a figura de família já constituída, por outro lado, no namoro o que há realmente é uma expectativa da relação afetiva vir a tornar-se (ou não) algum dia uma família, seja pelo advento da união estável, ou por meio de celebração de casamento. Contudo, da mesma forma que uma relação pode perdurar por 20 anos ou mais sendo apenas um namoro, outra de poucos meses já poderá estar configurada como união estável.

Por certo, o principal para que se distinga um do outro é a intenção dos envolvidos, embora a última palavra acabe restando ao Poder Judiciário, o que acarreta por dar margem para que pessoas de má fé almejem acréscimo patrimonial indevido. Para evitar maiores problemas, vem se buscando meios mais robustos para se definir quando determinado relacionamento não será uma união estável. Uma destas medidas é o contrato de namoro.

Partindo dessa premissa, podemos indagar: Será realmente tão simples assim? Até que ponto um "contrato de namoro" tem validade?

Em suma, tal instrumento particular foi desenvolvido como uma possibilidade de proteção àqueles que mantêm apenas um namoro, para evitar problemas futuros, devido à omissão da legislação quanto a um tempo mínimo para se caracterizar a união estável.

Cumpre esclarecer que atualmente tal modalidade pactual é considerada nula, exatamente pelo fato de versar acerca de matéria já estabelecida em lei, posto que a união estável é um instituto previsto na CF/88, nos termos do artigo 226, § 3º, que reconheceu "a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Como já mencionado, por vezes resta ao Poder Judiciário apontar se determinada relação de fato é uma união estável. Todavia os critérios a serem observados são muito subjetivos, tanto que sequer os envolvidos necessitam conviver sob o mesmo teto, nos termos da súmula 382, do STF: "A vida em comum sob o mesmo teto 'more uxorio', não é indispensável à caracterização do concubinato".

A caracterização de união estável, nos termos da lei 8.971/94, estabelecia um tempo mínimo de convívio, qual fosse, um período superior a cinco anos. Tal prazo foi afastado quando do advento da lei 9278/96, que regulamenta o texto constitucional.

Conforme o artigo 1º da referida lei, "é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Em tempo, todos os termos da legislação em comento foram ratificados pela edição do CC/02, entre os artigos 1.723 e 1.727. Ou seja, de modo geral, todos os requisitos para caracterização da união estável são estritamente subjetivos.

Embora o contrato de namoro venha sendo tido como nulo, o mais adequado seria que referido pacto fosse considerado numa batalha judicial, ainda que não como meio de prova absoluta, mas acompanhado de outras modalidades probatórias. Lembrando que, tendo sido celebrado livremente pelos envolvidos, estes estavam cientes de acordo, de que aquele envolvimento não iria evoluir e permaneceria sendo somente um namoro.

Juridicamente falando, a figura do namoro é irrelevante, contudo não podemos nos olvidar que, como hoje não é possível utilizar-se do contrato em questão, um namoro pode de fato, algum dia se tornar uma união estável, embora não se saiba garantir com exatidão a partir de qual momento.

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*Rafael de Freitas é advogado do escritório Rayes Advogados Associados.

Fonte: Migalhas I 06/01/14

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IMPOSTO DE TRANSMISSÃO NA CESSÃO DA POSSE

Muito se discute sobre a constitucionalidade do imposto de transmissão na cessão de direitos de posse sobre imóveis. A questão necessita maior reflexão, uma vez que há sérias divergência legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.

Primeiramente, é necessário investigar o que estabelece a Constituição Federal sobre o imposto de transmissão, de competência estadual, quando se trata de transmissãomortis causa ou doação, ou municipal, se a transferência for onerosa.

No âmbito estadual não há nenhuma dificuldade. O art. 155 (I), da CF, é extremamente simples: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos” (grifei).

É pacífico: na cessão gratuita do direito de posse sobre imóveis pode o estado exigir o recolhimento do imposto de transmissão. A posse é um direito que pode ser transferido a outrem, isto é, transmitido por ato entre pessoas vivas, ou causa mortis. Logo, a constituição federal autoriza a cobrança do imposto estadual na cessão de posse a título gratuito, equiparada à doação, ou na transmissão por herança.

Pacífico. Pacífico. Cumpre esclarecer que embora a constitucionalidade do imposto na cessão gratuita da posse, que é modo derivado de aquisição do direito sobre a propriedade, o mesmo não ocorre na usucapião, eis que em tal caso não há transmissão: a usucapião é modo originário de aquisição. A distinção é necessária, porque tanto nas esferas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, se nota haver confusão entre os institutos – cessão e usucapião – que são absolutamente diversos. 

Ainda que sejam discutidas teorias pelas quais alguns entendem ser a posse um direito real, enquanto outros defendem que é um direito pessoal, isso não tem nenhuma relevância sobre o que se discute,  pois o imposto de transmissão a título gratuito ou mortis causa recai não somente sobre imóveis, mas também sobre móveis, semoventes, eletrodomésticos, e inclusive dinheiro. É preciso desmistificar a ideia de que o tributo incide apenas nas transmissões que envolvam direito real.

Mas, quando se trata de cessão por ato oneroso, hipótese de aplicação de lei municipal, pode se afirmar a mesma coisa?

Algumas peculiaridades devam ser examinadas, a começar pela abismal diferença entre as tantas leis municipais, tantas quantos são os municípios brasileiros. No mais das vezes o legislador quer ser diferente, mesmo ainda que procure adequar o antigo texto estadual anterior à CF/88 – até então o imposto era de competência exclusiva dos estados – e para isso inverte palavras, extirpa outras, inventa algumas, resultando numa absurda miscelânea. Alguns exigem o ITBI na cessão de direitos de posse, outros declaram que o imposto não incide na cessão, e outros ainda referem-se a usucapião, confundindo os institutos.

A competência municipal para tributar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (grifei), vem esculpida no art. 156 (II) da carta maior. Talvez resulte daí o equívoco de que o imposto somente pudesse abarcar a transmissão objeto de direitos reais. A regra continua, e torna claro: "bem como cessão de direitos a sua aquisição". Recorde-se que a aquisição pode se dar de dois modos: a) por modo originário (usucapião); b) por modo derivado – cessão (gratuita ou onerosa) e herança. 

No comparativo com a permissão dada aos Estados e ao Distrito Federal, que podem tributar a transmissão de quaisquer bens ou direitos, o principal diferenciador é que os Municípios podem somente instituir imposto sobre a transmissão de bens imóveis… bem como a cessão de direitos à sua aquisição.

Assim, se a lei maior autoriza a municipalidade em tributar a transmissão onerosa da cessão de direitos à aquisição – o cessionário de direitos possessórios pode unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais (Código Civil brasileiro, art. 1.207, última parte) – então o ITBI que não incide na aquisição por usucapião, que é modo originário de aquisição da propriedade imóvel, pode ser exigível na cessão, modo derivado, que precede a usucapião.

Por fim, é certo que o tabelião de notas deve sempre encaminhar a guia informativa do imposto de transmissão ao fisco municipal, nas hipóteses de cessão onerosa de direitos de posse sobre imóveis, ou à Secretaria da Fazenda Estadual, se a transmissão for a título gratuito, ou por herança, para manifestação do ente público, seja para declarar a não incidência, seja para exigir o tributo.

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José Hildor Leal

Fonte: Blog do CNB-CF I 30/12/13

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Artigo: O que esperar da Justiça no Brasil?

*José Renato Nalini

O Judiciário é o grande protagonista da cena estatal neste início do século 21. Todas as questões humanas são agora livremente submetidas à sua apreciação. No cenário micro, as pessoas perderam o receio de ingressar no Fórum, descobriram o acesso à Justiça e a ela recorrem com desenvoltura. No mundo macro, todas as políticas públicas passam pelo Estado-juiz, graças a uma Constituição que subordina a administração pública a princípios judicialmente aferíveis. Qualquer atuação estatal resta jungida à avaliação de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Diante desse comando explícito, ficou superado o óbice à incursão judicial sobre o mérito administrativo. Antes, alguns assuntos residiam na esfera da discricionariedade do administrador. Agora, incumbe ao juiz examinar se o gestor da coisa pública observou estritamente a vontade constituinte. Constatado o desvio, o julgador se arroga na função governativa.

Resultado dessa redescoberta da Justiça foi o excessivo demandismo brasileiro. Tramitam atualmente 93 milhões de processos para 200 milhões de pessoas. Como se todos os habitantes desta Nação estivessem a litigar. A beligerância parece a regra para quem observa o Judiciário desta era. Administrar o crescente número de ações judiciais requer prudente análise do fenômeno. A resposta singela e tradicional é multiplicar as estruturas do Judiciário, com criação de mais unidades, ampliação do quadro de pessoal e urgência na obtenção de orçamento compatível com as necessidades atuais e vindouras.

Outra leitura implicará prover a Justiça de gestão competente para acelerar a outorga da prestação jurisdicional sem aumentar em demasia as atuais estruturas. Para isso a informatização deve ser otimizada, de maneira a propiciar maiores resultados, a par de capacitação e motivação do funcionalismo a oferecer o melhor de seus préstimos, sem a promessa de inflação do quadro de servidores. O funcionário estimulado se convenceria de que é mais eficaz investir numa carreira prestigiada, com perspectivas de ascensão funcional e de retribuição por desempenho, em lugar da proliferação infinita de cargos e funções mal remuneradas.

As especificidades da Justiça não a isentam de absorver a cultura dominante, em que o ritmo da sociedade não se compadece mais com a lentidão do processo judicial. O modelo de quatro graus de jurisdição impõe ao demandante e ao demandado um suplício que se não confunde com perder o pleito: aguardar durante longos anos que se profira o julgamento definitivo, após as idas e vindas de instâncias intermediárias. Sem falar nas dezenas de oportunidades de reapreciação do mesmo tema, ante o caótico esquema recursal.

A par disso, a Justiça tem de continuar a conviver em harmonia com as várias alternativas de solução de conflito que prescindem da intervenção judicial. Seu papel é sinalizar qual a leitura predominante do ordenamento para que a pacificação resulte de um desenvolvimento da autonomia cidadã. Incentivar a conciliação, a mediação, a negociação, a transação, a celebração de acordos após imersão das partes na realidade que bem conhecem é fundamental para que impere a efetiva justiça no Brasil.

Investir na cultura do diálogo não interessa exclusivamente ao Judiciário, para mero alívio de sua insuportável carga de trabalho. A questão é muito mais séria e abrangente. Entregar todos os interesses ao Judiciário, agora, significa formatar uma cidadania inoperante, incapaz do diálogo, e tornar cada vez mais remota a potencialidade de implementação de uma democracia participativa. Como preparar o cidadão para contribuir na gestão da coisa pública, se seus problemas, até os de menor dimensão, precisam ser decididos no formalismo do Judiciário?

Não interessa à República brasileira inibir o protagonismo dos brasileiros, convertendo-os em membros de uma sociedade tutelada, a depender do Estado-juiz para a resolução de problemas que podem ser enfrentados na madura e saudável discussão dos próprios interessados. A solução negociada é muito mais ética que a decisão judicial. Esta é a mais forte, a mais poderosa, mas também a mais precária das respostas. A parte insatisfeita sempre poderá fazer ressurgir o conflito mal resolvido, pois a decisão nem sempre atinge o mérito e se resume a um aspecto processual, além do sabor frustrante de um julgamento epidérmico. Aquele que não enfrentou o cerne da controvérsia, manteve-se nos aspectos rituais e manteve incólume — ou até agravada — a desinteligência deflagradora da ação judicial.

Embora a teoria chame de “sujeito processual” a parte em litígio, na verdade o interessado representa um “objeto da vontade do Estado-juiz”. Este é que tarifará a dor, o prejuízo, a angústia, a liberdade ou o patrimônio de quem recorre ao Judiciário. Iniciada a ação, o interessado não tem vez nem voz direta no processo. Resta-lhe aguardar, pacientemente, o advento da coisa julgada, após labiríntico percurso nos meandros das instâncias.

Promover a paz, evitar os conflitos, é dever de todos. Mas é obrigação precípua da comunidade jurídica. Todos devem contribuir para evitar lides temerárias, para promover a conciliação, para tornar o convívio algo respeitoso, se possível amistoso e saudável.

Postas as alternativas — manter o crescimento e a atual concepção do que deva ser o Judiciário ou proceder a um inadiável aggiornamento —, cabe indagar: o que se deve aguardar da Justiça brasileira?

O Judiciário é um Poder da República e se exterioriza em serviço público posto à disposição da população. O erário, que sustenta a máquina, é fruto da arrecadação tributária a todos imposta. Por isso a população titulariza o direito e, mais que isso, o dever de participar das discussões que redesenhem a Justiça. Ou se continua no curso de dilatação dimensional para fazer do Brasil um imenso tribunal, com um juiz em cada esquina, ou se ajusta o passo do Judiciário com a contemporaneidade.

Você, brasileiro, é que decide.

* José Renato Nalini é presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Fonte: Jornal O Estado de São Paulo I 02/01/14

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