Processo 1098212-64.2022.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1098212-64.2022.8.26.0100

Processo 1098212-64.2022.8.26.0100
Dúvida – Registro de Imóveis – Elisabete Maria de Fátima Socci Alves – Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a dúvida para manter o óbice registrário. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: JOSÉ ADRIANO CASSIMIRO SOARES (OAB 264940/SP), ALEXANDRE PARRA DE SIQUEIRA (OAB 285522/SP)

Íntegra da decisão:

SENTENÇA

Processo Digital nº: 1098212-64.2022.8.26.0100

Classe – Assunto Dúvida – Registro de Imóveis

Suscitante: 16º Oficio de Registro de Imoveis da Capital

Suscitado: Elisabete Maria de Fátima Socci Alves

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad

Vistos.

Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 16º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Elisabete Maria de Fátima Socci Alves diante da negativa de registro de instrumento particular de distrato de cessão de direitos e obrigações na matrícula n. 172.509 daquela serventia.

O Oficial informa que o óbice reside na necessidade de comprovação de recolhimento do imposto de transmissão (ITBI ou ITCMD, conforme o negócio tenha se dado a título oneroso ou gratuito – artigos 155, §1º, I, e 156, II, da CF; artigo 1º, I, “b”, da Lei Municipal n. 11.154/91, e artigo 3º, §1º, Lei Estadual n. 10.705/00); que a parte suscitada não questiona a natureza jurídica do negócio em questão: o distrato implica nova cessão de direitos; que, embora não haja transmissão da propriedade, o imposto de transmissão é devido na forma da lei e porque o acórdão proferido pelo STF, que tratou da não incidência do ITBI em face da cessão de direitos do promitente comprador com repercussão geral, não transitou em julgado (ARE n. 1.294.969, Tema 1.124).

Documentos vieram às fls. 06/24.

Em manifestação dirigida ao Oficial, a parte suscitada aduz que o STF assentou, em sede de repercussão geral, a não incidência do ITBI em se tratando da cessão de direitos de bens imóveis (ARE n. 1.294.969, Tema 1.124), o que também se aplica para o caso de cessão gratuita de direitos sobre bens imóveis (ITCMD). Em outros termos, o recolhimento do imposto de transmissão é indevido por não ausência de fato gerador: não há transmissão de propriedade, a qual somente se efetiva com o registro de escritura pública na matrícula (artigos 1.227 e 1.245, do CC, e 113, §1º, do CTN – fls. 11/15). Não houve, porém, impugnação nestes autos (fls. 07 e 25).

O Ministério Público opinou pela manutenção do óbice (fls. 29/31).

É o relatório.

Fundamento e decido.

No mérito, a dúvida é procedente. Vejamos os motivos.

De início, vale ressaltar que o Oficial dispõe de autonomia e independência no exercício de suas atribuições, podendo recusar títulos que entender contrários à ordem jurídica e aos princípios que regem sua atividade (art. 28 da Lei n. 8.935/1994), o que não se traduz como falha funcional.

Esta conclusão se reforça pelo fato de que vigora, para os registradores, ordem de controle rigoroso do recolhimento do imposto por ocasião do registro do título, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 289 da Lei n.6.015/73; art.134, VI, do CTN e art.30, XI, da Lei 8.935/1994).

O caso concreto trata do registro do instrumento particular copiado às fls. 17/20, por meio do qual os contratantes efetivaram o distrato de cessão de direitos de compromissário comprador registrada na matrícula n. 172.509 do 16º RI da Capital (Avs.02 e 03, fls. 22/24).

A parte suscitada reconhece que, embora o distrato implique nova cessão dos direitos de compromissário comprador, não resulta em transmissão da propriedade, de modo que inexiste fato gerador do imposto de transmissão.

Essa conclusão, contudo, está equivocada.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo – ARE n.1.294.969, firmou a seguinte tese sob a sistemática da Repercussão Geral:

Tema 1124: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

Cumpre destacar que a questão então controvertida ficou assim delimitada no relatório do Ministro Luiz Fux (fl.383):

“Possibilidade de incidência do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) em cessão de direitos de compra e venda, mesmo sem a transferência de propriedade pelo registro imobiliário”.

Em outros termos, o debate tratou do alcance do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, no que diz respeito à cobrança do ITBI sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóvel, mesmo sem ingresso em Cartório de Registro de Imóveis.

A jurisprudência do STF referida e reafirmada nesse julgamento tratou de leis municipais que, interpretando de maneira equivocada o artigo 150, §7º, da Constituição Federal, impõem o recolhimento do ITBI no momento da contratação, independentemente do registro.

Contudo, embora a Constituição autorize a atribuição antecipada de obrigação tributária por fato gerador presumido, a conclusão alcançada é que a ocorrência do fato gerador do ITBI depende da efetiva transmissão dos direitos reais sobre imóveis constituídos, o que somente se dá com o registro do título perante os Cartórios de Registro de Imóveis, tal como dispõe o artigo 1.227 do Código Civil.

Assim também se preserva o princípio da instância ou da rogação, segundo o qual todo procedimento de registro público apenas se inicia a pedido do interessado (artigo 13 da Lei 6.015/73), afastando-se a incidência do imposto sobre a negociação de direitos obrigacionais sem vínculo real.

Note-se que a propriedade imobiliária e o direito do promitente comprador do imóvel são direitos reais distintos (artigo 1.225, incisos I e VII, do Código Civil).

A Constituição Federal, em seus artigos 155, §1º, I, e 156, inciso II, atribui aos Estados e aos municípios competência para instituir o imposto não apenas sobre a transmissão de bens imóveis (domínio), como também sobre a transmissão de direitos reais sobre imóveis (dentre eles o direito do promitente comprador), conforme a transmissão se opere a título oneroso (ITBI) ou gratuito (ITCMD).

No município de São Paulo, o ITBI é regulado pela Lei n. 11.154/91, que prevê a incidência do imposto tanto sobre transmissão onerosa inter vivos dos bens imóveis e direitos reais que incidem sobre eles, quanto em casos de cessão de direitos relativos à sua aquisição:

“Art. 1º O Imposto sobre Transmissão “inter vivos” de bens imóveis e de direitos reais sobre eles tem como fato gerador:

I – a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso:

a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física;

b) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões.

II – a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis”.

“Art. 2º: Estão compreendidos na incidência do imposto:

I a compra e venda;

(…)

IX a cessão de direitos decorrente de compromisso de compra e venda”.

No mesmo sentido, os artigos 170 e 171 da Consolidação das Leis

Tributárias do município aprovada pelo Decreto n. 61.810/22 reproduzem o mesmo texto.

O Estado de São Paulo, por sua vez, prevê a incidência do ITCMD, para a hipótese de transmissão da propriedade imobiliária ou dos direitos a ela relativos a título gratuito, no artigo 3º, §1º, da Lei Estadual n. 10.705/00:

“Artigo 3º (…)

§1º – A transmissão de propriedade ou domínio útil de bem imóvel e de direito a ele relativo, situado no Estado, sujeita-se ao imposto, ainda que o respectivo inventário ou arrolamento seja processado em outro Estado, no Distrito Federal ou no exterior; e, no caso de doação, ainda que doador, donatário ou ambos não tenham domicílio ou residência neste Estado”.

Verifica-se, portanto, hipótese de incidência tributária sobre a cessão dos direitos decorrentes do compromisso de compra e venda, o que configura fato gerador diverso da transmissão da propriedade por escritura definitiva.

Anteriormente ao acesso do respectivo instrumento particular ao fólio real, o que se tem são apenas direitos obrigacionais entre os contratantes.

Porém, com o surgimento do direito real pelo registro, verifica-se a ocorrência do fato gerador, o que impõe a comprovação do respectivo recolhimento, que deve ser fiscalizado pelo Oficial registrador.

Havendo, assim, previsão legal de exação para a hipótese aqui tratada, não cabe ao Oficial de Registro nem a este juízo administrativo entender pela não tributação.

Neste sentido:

“REGISTRO DE IMÓVEIS – Poder hierárquico – possibilidade de anulação do decidido na hipótese de vício jurídico – Cessão de Direitos de Compromisso de Compra e Venda e Carta de Adjudicação previsão legal de incidência de ITBI em cada transmissão de direitos dever do Oficial de conferir os recolhimentos devidos – impossibilidade de exame da legalidade da norma jurídica na esfera administrativa legalidade estrita – recurso não provido com observação” (CSM – Apelação n.0000027-02.2010.8.26.0238 – Des. Maurício Vidigal j. 22.08.2011).

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a dúvida para manter o óbice registrário.

Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios.

Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo.

P.R.I.C.

São Paulo, 26 de outubro de 2022.

Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad

Juiz de Direito (DJe de 31.10.2022 – SP)

Fonte:  Diário da Justiça Eletrônico

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ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1021037-74.2021.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante ROSÂNGELA DA SILVEIRA LINO, é apelado MARIA APARECIDA DA SILVA RAPOSO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES ROSSI (Presidente sem voto), BENEDITO ANTONIO OKUNO E CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER.

São Paulo, 30 de setembro de 2022.

ALEXANDRE COELHO

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1021037-74.2021.8.26.0602

Apelante: ROSANGELA DA SILVEIRA LINO

Apelado: MARIA APARECIDA DA SILVA RAPOSO

VOTO nº 15946

APELAÇÃO – TESTAMENTO – WHATSAPP – INVALIDADE – Caso em que um paciente de Covid-19 estava internado em hospital e nesta condição teria enviado mensagem de whatsapp para o grupo de sua família, dispondo sobre seus bens – Sentença que não admitiu a validade do suposto testamento e rejeitou o pedido de abertura, registro e cumprimento de testamento – Inconformismo – Rejeição – Exigência legal de que o denominado testamento excepcional do art. 1.879 do CC contenha a descrição das circunstâncias que dispensariam as formalidades do testamento particular – Dispensa de testemunhas que deve ter motivo bastante – Caso concreto em que o testador tinha atendentes e médicos a sua volta e que poderiam servir de testemunhas da declaração de sua última vontade – Destinatários da mensagem que não são testemunhas – Sentença mantida – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO

Cuida-se de ação de abertura, registro e cumprimento de testamento, Cuma respeitável sentença que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, por inexistência de testamento.

Inconformada, a autora apela, objetivando a reforma da sentença. Alega que o de cujus formalizou testamento particular via mensagem de whatsapp, em situação na qual se encontrava em internação hospitalar para tratamento de Covid-19, sem poder fazer uso de outro meio para testar a não ser o whatsapp, mediante mensagem enviada no grupo da família e acatada pela herdeira necessária como testamento em favor de terceira pessoa. E que ele morreu sem deixar cônjuge ou descendentes, apenas sua genitora, mantendo com a apelante relação de carinho e respeito, embora sem relacionamento amoroso.

Parecer do Ministério Público em primeira instância pelo desprovimento do recurso.

Manifestou-se a Douta Procuradoria da Justiça pelo desprovimento.

É o breve relatório.

Trata-se de pedido de abertura, registro e cumprimento de testamento particular que teria sido deixado por H. R.

A respeitável sentença não admitiu o pedido – e julgou extinto o processo sem exame do mérito – em razão de a autora não ter apresentado testamento particular, mas sim mensagem que seria da autoria do autor da herança enviada à família pelo serviço de Whatsapp.

O inconformismo está fundado em que havia um situação extraordinária da pandemia da Covid-19 e o autor da herança se encontrava internado, acometido da grave doença que o levou a óbito. E como ele estaria isolado dos familiares e demais pessoas, para se evitar contágio da doença, a apelante afirma que não havia outro modo de testar a não ser pelo Whatsapp, o que deveria ter sido considerado válido, nos termos do artigo 1.879, do Código Civil.

Estabelece tal dispositivo legal que, “em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.”

Eis o teor da mensagem que teria sido enviada pelo de cujus:

“Oi família…nso deu vou PR uti..queria pedir PR vcs no que puderem dar uma assistência.. assinar algum papel PR ver o o a Rose puder fazer com meu carro…. pr ajudar a Carol..”

Pretende a apelante que tal mensagem seja juridicamente aceita como testamento particular.

Segundo a lei – Código Civil, artigo 1.876 – o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Se de próprio punho, são requisitos essenciais à validade que seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. E se elaborado por processo mecânico, não pode ter rasuras ou espaço em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

É bem verdade que circunstâncias excepcionais podem justificar a ausência de algumas formalidades essenciais à validade do testamento particular, conforme alegado em apelação. Para tanto, exige a lei que tais circunstâncias sejam declaradas na cédula e que o testamento seja assinado pelo testador, sem testemunhas.

Constar na cédula a descrição das circunstâncias excepcionais é requisito que não foi observado no caso concreto. Isto porque, conforme bem realçado pelo i. representante do Ministério Público, que atuou em primeiro grau, o fato de o testador estar internado com Covid-19 não significa que ele não tinha contato pessoal com os atendentes e médicos que lhe assistiam, os quais poderiam servir de testemunhas de sua declaração de última vontade. Nesse sentido, os familiares, a quem enviada a mensagem, não são testemunhas, mas destinatários da mensagem, isto é, não testemunharam o próprio testador manifestando sua vontade, mas se limitaram a receber uma mensagem daquele usuário do Whatsapp, sem saber quem a redigiu e quem a enviou.

E como na mensagem não há registro de sua autenticidade – ou de sua assinatura digital – a própria autoria do suposto testamento não pode ser atribuída ao falecido com a segurança que a lei exige em se tratando de manifestação de última vontade, a ser cumpria após o óbito do declarante.

Ademais, a mensagem menciona dois nomes de pessoas distintas – Rose e Carol – ambas mencionadas num contexto de ajuda ou auxílio a ser prestado pela família, mas apenas Rose – Rosangela da Silveira Lino – se apresenta como beneficiária do testamento. E mesmo que petição inicial conste que Carol é filha de Rose e que a intenção era testar em nome de Rose para ajudar Carol, precisava o testador deixar claro quem seria contemplado com o testamento.

Por fim, pertinente a observação trazida no lúcido parecer da Douta Procuradoria: nada impede que a herdeira necessária genitora transfira por negócio inter vivos os bens a quem supostamente o falecido pretendia ajudar.

Ante o exposto, pelo presente voto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

ALEXANDRE COELHO

Relator

(assinatura digital) – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1021037-74.2021.8.26.0602 – Sorocaba – 8ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Alexandre Coelho – DJ 04.10.2022

Fonte:  INR Publicações

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