* Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

A Constituição Federal atribuiu aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre a transmissão “inter vivos” – ITBI, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis; exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (artigo 156, inciso II, da Constituição Federal).

O fato gerador do ITBI, no entendimento majoritário, ocorre com a transmissão dos referidos bens e direitos. Contudo, há grandes discussões acerca do momento no qual o citado tributo deve ser pago.

Os debates doutrinários e jurisprudenciais, basicamente, cingem-se a:

1) o imposto deve ser recolhido após o registro do título translativo no Registro de Imóveis, por caracterizar a efetiva transmissão da propriedade segundo a lei civil (artigo 1245 do Código Civil), que é o fato gerador do tributo (artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional); e

2) o imposto deve ser pago no momento da lavratura do ato que instrumentaliza o negócio jurídico, pois já produziu efeitos econômicos, pode-se verificar a capacidade contributiva, há possibilidade de antecipar o pagamento por fato futuro (artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal) e torna-se medida mais segura aos Municípios no combate às fraudes.

O ITBI incide sobre a transmissão onerosa, títulos onerosos, cessões, vendas e compras, por exemplo, de bens imóveis, inter vivos (inter partes), e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Esta é a regra hipoteticamente prevista pelo legislador constituinte.

O fato gerador do imposto ocorre no momento da transmissão dos referidos bens e direitos.

Importante salientar, neste momento, a distinção entre a hipótese de incidência e o fato gerador, conforme, Luciano da Silva Amaro discorre:

“…a expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto o fato é concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto…” (AMARO, Luciano da Silva. Direito Tributário Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, página 512).

E Geraldo Ataliba confirma:

“…o fato concreto, localizado no tempo e no espaço, acontecido efetivamente no universo fenomênico, que – por corresponder rigorosamente à descrição prévia, hipoteticamente formulada pela hipótese de incidência legal – dá nascimento à obrigação tributária. Cada fato imponível determina o nascimento de uma obrigação tributária…” (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, página 209).

Merece destaque a lição de Paulo de Barros Carvalho sobre o tema:

“…A norma tributária em sentido estrito, reiteramos, é a que define a incidência fiscal. Sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotético-condicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma consequência ou estatuição. A forma associativa é a cópula deôntica, o dever-ser que caracteriza a imputação jurídico-normativa. Assim, para obter-se o vulto abstrato da regra-matriz é mister isolar as proposições em si, como formas de estrutura sintática; suspender o vector semântico da norma para as situações objetivas (tecidas por fatos e por comportamentos do mundo); ao mesmo tempo em que se desconsidera os atos psicológicos de querer e de pensar a norma. Dentro desse arcabouço, a hipótese trará a previsão de um fato (se alguém industrializar produtos), enquanto a consequência prescreverá a relação jurídica (obrigação tributária) que se vai instaurar, onde e quando acontecer o fato cogitado no suposto (aquele alguém deverá pagar à Fazenda Federal 10% do valor do produto industrializado).A hipótese alude a um fato e a consequência prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá propagar, razão pela qual se fala em descritor e prescritor, o primeiro para designar o antecedente normativo e o segundo para indicar se consequente…” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª Edição. – São Paulo : Saraiva, 2010, página 294).

O sujeito passivo da obrigação tributária é aquele determinado pelo legislador municipal. O artigo 42 do Código Tributário Nacional deixou aberta essa possibilidade, ao consignar que o “…contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei…”. Na conveniência fiscal o Município pode atribuir ao vendedor, por exemplo, a obrigação de pagar o imposto.

Nota-se que a regra mais utilizada é a de que o sujeito passivo é o adquirente, nas transmissões de imóveis e de direitos reais a ele relativos.

Independentemente do local em que ocorre o acordo de vontades, o Município é o sujeito ativo competente para instituir e capaz para cobrar o tributo, conforme previsão do artigo 156, parágrafo 2º, inciso II, da Constituição Federal.

As alíquotas do ITBI também são definidas pelo Município, podendo ser variadas mas não progressivas. Não há fixação de limite máximo, pelo Senado Federal, como ocorre em relação ao ITCMD (4%), dos Estados.

Referente às alíquotas do ITBI, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula nº 656: “…É INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS – ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO IMÓVEL…”.

E a Constituição prevê uma hipótese de imunidade, além das constantes das limitações ao poder de tributar. O inciso I, do § 2º, do artigo 156 assim prevê:

“…I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil…”.

Pois bem, realizadas as considerações iniciais, cabe analisar especificamente a temática proposta.

Longe de querer esgotar o assunto, o qual comporta diversos posicionamentos, este trabalho pretende sinalizar alguns dos efeitos e implicações do pagamento do ITBI à sociedade, aos Municípios bem como aos notários e registradores, antes ou após o registro do título de propriedade.

No caso dos delegatários, cabe ressaltar ainda que eles devem fiscalizar o pagamento dos tributos incidentes por força dos atos que praticam, sob pena de cometerem infração disciplinar (artigo 30, inciso XI, e artigo 31, inciso V da Lei nº 8.935/94 e artigo 289 da Lei nº 6.015/73).

Como já dito alhures, a ocorrência do fato gerador se dá no instante em que o fato abstrato descrito na lei acontece no mundo concreto, seja uma situação jurídica ou de fato.

Não obstante existirem frágeis posicionamentos no sentido de que o fato gerador do ITBI ocorre com a lavratura do título de transmissão, em que se verificam os efeitos econômicos e capacidade contributiva, o entendimento jurisprudencial e doutrinário que prevalece é o de que o fato gerador do ITBI se dá com a transmissão da propriedade imobiliária por meio do registro do título no Registro de Imóveis competente, como determina o Código Civil (artigo 1245).

Neste contexto, vem à tona o ponto central dos debates, qual seja: o momento no qual é devido o pagamento do ITBI.

A resposta aparenta ser simples e clara, no sentido que o tributo deve ser pago após o registro do título translativo na serventia imobiliária competente, quando se efetiva a transmissão.

Todavia, a análise não pode ser tão singela, uma vez que as próprias legislações municipais reguladoras do imposto, em sua maioria, têm determinado que o aludido tributo deve ser pago antes do registro do título, com a imposição de penalidades aos contribuintes bem como imputação de responsabilidade aos notários e registradores pela inobservância das respectivas leis.

Ademais, vale dizer, na própria Lei nº 7.433/85, alterada pela Lei nº 13.097/15 (parágrafo 2º), e nos Códigos de Normas de alguns estados, há dispositivos que estabelecem que “…o tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos…”.

Assim também o fez o Decreto nº 93.240/86, em seu artigo 1º, inciso II, que regulamentou a mencionada lei: “…Para a lavratura de atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões: … II – o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura; …”.

Além disso, o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, contempla a permissibilidade de se antecipar o pagamento do imposto por fato futuro: “…A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido…”.

A constitucionalidade de tal dispositivo é questionada, porém, verifica-se a sua aplicação rotineiramente.

Em outras palavras, para alguns, é possível tornar obrigatório o pagamento do ITBI mesmo antes do advento do seu fato gerador.

Diante de tal contexto, cada um dos interessados nesta relação apresenta argumentos passíveis de exame delicado, mesmo porque a alegação mais forte é a de que tais leis municipais são inconstitucionais, de onde são impetrados, diuturnamente, mandados de segurança, dentre outras medidas.

Para o contribuinte, por óbvio, não há interesse em pagar um imposto de maneira antecipada, já que apenas se tornará proprietário com o registro do título e, se pode pagar depois, isto certamente é mais atrativo.

Aliás, o pagamento do ITBI pelo contribuinte, antes do registro do seu título translativo, lhe acarreta mais um custo, dentre outros já dispendidos no preparo e na realização da documentação para aquisição do imóvel. Para algumas pessoas, isso pode até comprometer a renda mensal.

Em relação aos Municípios, por questões de arrecadação tributária, é evidente que o pagamento antecipado do ITBI é a opção mais vantajosa e segura.

Vantagem há no rápido recebimento dos valores atinentes ao tributo que, se fossem pagos após o registro, não seriam de arrecadação quase imediata, posto que há legislações que impõem o pagamento no mesmo dia ou no dia seguinte ao da lavratura do título translativo. Trata-se de uma grande fonte de renda.

E isso tudo independe de quantos negócios ainda serão firmados posteriormente ao negócio originário, se o título será levado a registro muito tempo depois ou se até mesmo será anulado.

Já a segurança se verifica pelo fato de que, inevitavelmente, o pagamento antecipado do ITBI se submete à certa fiscalização por parte dos notários e registradores, consoante artigo 30, inciso XI, e artigo 31, inciso V da Lei nº 8.935/94 bem como artigo 289 da Lei nº 6.015/73.

Para os Municípios, a atuação dos delegatários é de grande valia, pois são prevenidas as incorreções nas guias do imposto, o seu não pagamento ou o pagamento a menor.

Isso porque os delegatários são compelidos a exigir antecipadamente e a fiscalizar o recolhimento do tributo para prática dos atos de sua atribuição. Tais atitudes, para os Municípios, são essenciais ao combate de fraudes e evasão fiscal.

Entretanto, incumbe destacar, há posicionamentos no sentido de que a atuação dos notários e registradores deveria ser revista ou melhor especificada, pois eles acabam por atuar como agentes de fiscalização a serviço dos Municípios, extrapolando as suas atribuições legais.

Neste esteio, indaga-se até onde iria a atribuição do registrador, por exemplo, em verificar se o montante do imposto recolhido está exato ou não; se seria correto recusar o registro de um título em virtude do pagamento do tributo ter se dado a menor, sem juros e multa, ou, ainda, em razão da guia de pagamento estar incorretamente preenchida.

Há peculiaridades técnicas que, certamente, são de análise e competência dos órgãos censórios municipais.

A definição de parâmetros e critérios de qualificação no tocante aos impostos é imprescindível, entretanto, não se observam legislações ou normas de serviço que esbocem, ao menos, até onde se deve realizar esta qualificação.

Apenas impõe-se a obrigatoriedade de fiscalizar, contudo, não se define os aspectos a serem observados, ficando a cargo de cada delegatário a eleição do critério que julgar mais correto e seguro.

Por isso que há registradores e notários que apenas verificam a existência da guia do ITBI junto ao título, enquanto que outros, além disso, realizam a qualificação dos elementos da aludida guia, tais como: partes, dados do imóvel, valor do negócio e valor venal, data do negócio e data de pagamento do imposto, alíquota, base de cálculo, juros e multa, dentre outros.

A questão é tormentosa e delicada, a começar pela própria responsabilidade que é atribuída aos tabeliães e registradores pela inobservância das determinações legais em relação aos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício.

Apesar de a lei tributária referir-se à responsabilidade solidária, é cediço que se trata de responsabilidade subsidiária.

Desta feita, compete ressaltar, os delegatários não deixam de ser responsabilizados, ainda que subsidiariamente, eles respondem.

E daí surgem algumas situações de embate, posto que, diante da obrigatoriedade de fiscalizar o pagamento dos tributos, registradores, por exemplo, qualificam negativamente um título com a exigência de que seja apresentada, corrigida ou complementada a guia de pagamento do ITBI.

Em alguns casos, os usuários satisfazem as exigências, em outros, suscitam dúvida e há aqueles que impetram mandado de segurança contra o oficial, em especial, sob a alegação de que a lei municipal é inconstitucional por exigir o pagamento do tributo antes do registro do título, ou seja, antes da efetivação do fato gerador que é a transmissão.

Não obstante a prevalência do posicionamento de que o fato imponível é o registro imobiliário, a questão não pode ser dirimida no âmbito administrativo-correcional, nem pode o oficial de registro afastar a incidência da legislação municipal com a apreciação da constitucionalidade da lei.

O registrador, ao negar o registro do título por falta dos requisitos legais em relação ao pagamento do ITBI, exerce suas atribuições, no estrito cumprimento de seu dever legal. Então, não se configura a hipótese de abuso que o colocaria na situação de autoridade coatora.

Assim sendo, não cabe mandado de segurança sob o fundamento de ser ilegal o não registro do título.

Porventura haja qualquer irresignação, poderá o usuário valer-se do procedimento de suscitação de dúvida. E mais, caso pretenda o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei municipal, deverá utilizar-se da via jurisdicional para tanto.

Recentemente, foram levadas ao STF questões relacionadas à constitucionalidade/inconstitucionalidade de leis municipais instituidoras do ITBI, na ADPF 349 e SS 5008, dentre outros pedidos já apresentados à Suprema Corte.

Portanto, considerando que o fato gerador do ITBI se perfectibiliza com a transmissão do imóvel, a qual depende do registro do título translativo, mas que também é permitido antecipar o recebimento do tributo, como impõe a maioria das leis municipais, é plausível, e no mínimo esperado, que os Municípios, tribunais e os Códigos de Normas estaduais tratem de forma mais especializada e clara o tema acerca do momento do pagamento do ITBI bem como os aspectos de qualificação das guias do imposto, com as respectivas penalidades.

Nem sempre é possível realizar a padronização, nem dar caráter definitivo a inúmeras questões, entretanto, já é um bom começo estabelecer até que ponto compete aos notários e registradores qualificarem as guias dos impostos, se devem ou não esmiuçar o exame da regularidade desses documentos ou se já basta verificar a existência da guia junto ao título translativo.

Do mesmo modo, é de suma importância orientar os contribuintes sobre as peculiaridades do pagamento do imposto e disponibilizar os meios para solucionar qualquer controvérsia, seja instrumentos de informação, seja garantir-lhes o correto uso das vias judiciais, com a adoção das medidas corretas e eficazes perante os órgãos efetivamente competentes.

Por derradeiro, espera-se que as legislações avancem e sejam aperfeiçoadas, de modo que as constantes controvérsias sejam, ao menos, pacificadas.

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* WENDELL JONES FIORAVANTE SALOMÃO
Escrevente do 5º Tabelião de Notas de Ribeirão Preto/SP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP. Qualificador Registral pela ARPEN/SP. Membro Diretor do IBDFAM/RP. Autor de artigos. Ministro de aulas e palestras.
Endereço profissional: Rua Mariana Junqueira, n.º 494, Centro, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14.015-010.
Tel.: (16)3611-1190 / 99156-0418         Fax: (16)3611-1191
E-mail: wendell@quintotabeliao.com.br

* ISABEL NOVEMBRE SANGALI
Graduada em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP); aprovada nos quadros da OAB/SP; especialista em Direito Empresarial pelo MBA- FUNDACE – FEA/USP-RP; aluna do curso de extensão Contratos Imobiliários pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais; participante do High Performance Executive/Net Profit – Coaching; associada IBDFAM; e Escrevente Autorizada do 2º Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto, SP.
Endereço profissional: Avenida Antônio Diederichsen, 400, térreo, Jardim América, CEP 14020250 – Ribeirão Preto, SP
Telefone: (16) 2111-9200
E-mail: isabelsangali@terra.com.br

Fonte: Notariado | 02/07/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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