Número do processo: 1006570-90.2021.8.26.0602
Ano do processo: 2021
Número do parecer: 76
Ano do parecer: 2022
Parecer
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 1006570-90.2021.8.26.0602
(76/2022-E)
Tabelião de Protesto – Nota promissória vinculada a contrato de cessão e aquisição de crédito em operação de fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC) em que se estipulou a cláusula pro solvendo – Recusa de protesto para fins falimentares indevida – Descabida a equiparação das atividades das empresas de factoring com a dos fundos de investimento em direitos creditórios – Inteligência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.726.161-SP e REsp 1.909.459-SC) – Os FIDCs atuam no mercado financeiro, no segmento de mercado de capitais, o que não é permitido às empresas de factoring – Cláusula pro solvendo que é admitida na cessão de crédito da operação do fundo de investimento em direitos creditórios – Nota promissória protestável – Recurso provido.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,
Trata-se de recurso administrativo (fls. 145/159) interposto por FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS DA INDÚSTRIA EXODUS INSTITUCIONAL contra a r. decisão (fls. 134/140) da MMª. Juíza Corregedora Permanente do Tabelião de Protesto de Letras e Títulos de Sorocaba, que rejeitou a pretensão de protesto, para fins falimentares, da nota promissória nº 564812, emitida em 21/12/2020, no valor de R$ 348.755,76, vinculada ao contrato de cessão e aquisição de direitos de crédito e outras avenças de nº 564812, cujo cedente é DM PROJETOS CONSTRUÇÕES E SISTEMAS FOTOVOLTAICOS EIRELI EPP.
Alegam os recorrentes (fl. 145/159), em síntese, que a sentença está equivocada porque a nota promissória está hábil a protesto em razão das duplicatas cedidas pela devedora serem viciadas, eis que há confissão do próprio representante legal da empresa no sentido de que emitiu e circulou títulos frios e dos próprios sacados; que o cedente deve assumir a responsabilidade pela existência do crédito ao tempo em que o cedeu por força do pactuado na cláusula 7.1 do Contrato de Cessão celebrado entre as partes e em decorrência do disposto no art. 295 do Código Civil; que ocorreu crime de emissão de duplicata fria ou sem lastro e apropriação indébita, de modo a não existir dúvidas quanto aos vícios da cessão de crédito que permitem a utilização da nota promissória dada em garantia da operação de cessão de crédito; que a promissória possui todos os requisitos formais necessários à sua validade e existência, não havendo qualquer norma legal, ato normativo e/ou decisão judicial com efeito erga omnes que impeça o protesto, de modo que ocorreu cerceamento do direito de cobrança do credor/protestante, a ensejar, inclusive, a responsabilização do Tabelião pelos atos praticados.
O Oficial apresentou contrarrazões ao recurso administrativo, fls. 222/233.
A douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 235/240).
É o relatório.
Opino.
Trata-se de nota promissória emitida em desfavor de DM PROJETOS CONSTRUÇÕES E SISTEMAS FOTOVOLTAICOS EIRELI EPP (protocolo 300 de 01/03/2021), que não foi protestada por apresentar irregularidade formal, cujo motivo foi assim exarado (fls. 96):
“Nota promissória vinculada ao contrato de cessão e aquisição de direitos de crédito, cláusula “pro solvendo”. Nas operações de cessão de crédito ordinária, o cedente assume o risco pela insolvência do devedor, ressalvadas as hipóteses em que o crédito cedido decorre de negócio jurídico maculado por vício que o invalide, porém há necessidade que se reconheça na esfera jurisdicional a ocorrência da ilicitude. A impedir o protesto nos termos dos itens 16 e 17 das NSCGJ-SP, Tomo II, Cap. XV e da apelação nº 0069427-61.2012.8.26.0100 e Recurso Administrativo nº 1054155-97.2018.8.26.0100, ressalvada autorização do MM. Juízo Corregedor Permanente a ser obtida no procedimento de dúvida”.
A r. sentença, por sua vez, manteve o óbice registral, aduzindo que “o contrato não é passível de protesto, porquanto a estipulação da cláusula pro solvendo (pela qual o cedente garante a solvência do devedor), à semelhança das operações de factoring, descaracteriza a operação, por lhe retirar a característica essencial de assunção do risco”, observando, ainda, que, “a par dessa questão, o título levado a protesto se trata da nota promissória, emitida como garantia da operação, nos termos da Cláusula 7.1.1”.
Assim é que a r. sentença aplicou o precedente desta Corregedoria Geral da Justiça, referente à operação de factoring, qual seja o Recurso Administrativo nº 1054155-97.2018.8.26.0100, para manter o óbice registral e negar o protesto da nota promissória para fins falimentares.
Vê-se, então, que a sentença usou da analogia para equiparar as operações de factoring às operações de cessão de crédito realizadas com Fundo de Investimento em Direitos Creditórios.
No entanto, a analogia não era permitida, na espécie.
No precedente mencionado na sentença, no recurso administrativo 1054155-97.2018.8.26.0100, há referência ao parecer 386/10-E, da lavra do MM. Juiz Walter Rocha Barone, hoje Desembargador, destacando-se que “a consequência da estipulação da cláusula pro solvendo na operação de ‘factoring’ é, pois, a supressão de uma de suas características essenciais, qual seja, a característica da assunção do risco, sem a qual a operação perde a natureza de fomento mercantil para se transformar em um contrato de desconto, que se constitui em atividade típica e privativa de instituição financeira” (grifei).
Percebe-se, então, que o fundamento para não se admitir a estipulação da cláusula pro solvendo na operação de factoring foi justamente a de que seria retirada sua característica essencial de assunção de risco. Em outras palavras, o titular e cedente do crédito, ao garantir a solvência do devedor, diminuiria o risco do cessionário do crédito, descaracterizando a operação de factoring, fazendo com que se transformasse em contrato de desconto, que lhe é vedado por não exercer atividade típica e privativa de instituição financeira.
Todavia, os Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios – FIDCs atuam no mercado financeiro, no segmento de mercado de capitais, sendo regulados e fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de modo a não serem equiparados aos escritórios de factoring, daí porque a estipulação da cláusula pro solvendo é permitida.
Os fundos de investimento em direitos creditórios foram criados por deliberação do Conselho Monetário Nacional, nos termos da Resolução n. 2.907/2001, cujo art. 1º, I, assim dispôs:
“O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada em 29 de novembro de 2001, com base no art. 4º, inciso VI, da referida lei, na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, no art. 23 da Lei 6.099, de 12 de setembro de 1974, com a redação dada pela Lei 7.132, de 26 de outubro de 1983, e no art. 3º da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e tendo em vista o disposto no art. 1º da Lei 10.198, de 14 de fevereiro de 2001,
R E S O L V E U:
Art. 1º Autorizar a constituição e o funcionamento, nos termos da regulamentação a ser baixada pela Comissão de Valores Mobiliários no prazo máximo de quinze dias contados da data da entrada em vigor desta resolução:
I – de fundos de investimento em direitos creditórios, destinados preponderantemente à aplicação em direitos creditórios e em títulos representativos desses direitos, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, bem como nas demais modalidades de investimento admitidas na referida regulamentação;”
E a Comissão de Valores Mobiliários, que regula e fiscaliza os fundos de investimento em direitos creditórios, conferiu-lhes, por meio da Instrução nº 356/2001, a natureza de condomínio (art. 2º, III, V e VI), submetidos à administração “por banco múltiplo, por banco comercial, pela Caixa Econômica Federal, por banco de investimento, por sociedade de crédito, financiamento e investimento, por sociedade corretora de títulos e valores mobiliários ou por sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários” (art. 32).
A Instrução da CVM de nº 356/2001 ainda previu que a cessão dos direitos creditórios é a transferência pelo cedente, credor originário ou não, de seus direitos creditórios para o FIDC, mantendo-se inalterados os restantes elementos da relação obrigacional (art. II), de modo que não interferiu na disciplina legal. E o inciso XV do mesmo artigo estabeleceu que coobrigação “é a obrigação contratual ou qualquer outra forma de retenção substancial dos riscos de crédito do ativo adquirido pelo fundo assumida pelo cedente ou terceiro, em que os riscos de exposição à variação do fluxo de caixa do ativo permaneçam com o cedente ou terceiro”.
Por tudo isso e por outras razões melhor esclarecidas no REsp nº 1.726.161-SP, julgado em 06 de agosto de 2019, é que a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão cujo relator foi o Ministro Luis Felipe Salomão, entendeu que os FIDCs estão habilitados a atuar no mercado financeiro, no segmento de mercado de capitais, de modo a não serem equiparáveis aos escritórios de factoring. Confira-se a ementa:
“RECURSO ESPECIAL – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. MERCADO DE CAPITAIS. VALOR MOBILIÁRIO. DEFINIÇÃO LEGAL QUE SE AJUSTA À DINÂMICA DO MERCADO. SECURITIZAÇÃO DE RECEBÍVEIS. CESSÃO DE CRÉDITO EMPREGADO COMO LASTRO NA EMISSÃO DE TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS. PACTUAÇÃO ACESSÓRIA DE FIANÇA. POSSIBILIDADE. CONFUSÃO ENTRE AS ATIVIDADES DESEMPENHADAS POR ESCRITÓRIOS DE FACTORING E PELOS FIDCs. DESCABIMENTO. CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLVENDO. VIABILIDADE.
1. Com a edição da MP n. 1.637/1998, convertida na Lei n. 10.198/2001, houve a introdução no ordenamento jurídico de conceituação próxima à do direito americano, estabelecendo que se constituem valores mobiliários os títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advenham do esforço do empreendedor ou de terceiros. A definição de valor mobiliário se ajusta à dinâmica do mercado, pois abrange os negócios oferecidos ao público, em que o investidor aplica seus recursos na expectativa de obter lucro em empreendimento administrado pelo ofertante ou por terceiro.
2. Os Fundos de Investimento em Direito Creditório – FIDCs foram criados por deliberação do CMN, conforme Resolução n. 2.907/2001, que estabelece, no art. 1º, I, a autorização para a constituição e o funcionamento, nos termos da regulamentação a ser estabelecida pela CVM, de fundos de investimento destinados preponderantemente à aplicação em direitos creditórios e em títulos representativos desses direitos, originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e de prestação de serviços, bem como nas demais modalidades de investimento admitidas na referida regulamentação.
3. Portanto, o FIDC, de modo diverso das atividades desempenhadas pelos escritórios de factoring, opera no mercado financeiro (vertente mercado de capitais) mediante a securitização de recebíveis, por meio da qual determinado fluxo de caixa futuro é utilizado como lastro para a emissão de valores mobiliários colocados à disposição de investidores. Consoante a legislação e a normatização infralegal de regência, um FIDC pode adquirir direitos creditórios por meio de dois atos formais: o endosso, cuja disciplina depende do título de crédito adquirido, e a cessão civil ordinária de crédito, disciplinada nos arts. 286-298 do CC, pro soluto ou pro solvendo.
4. Foi apurado pelas instâncias ordinárias que trata-se de cessão de crédito pro solvendo em que a recorrida figura como fiadora (devedora solidária, nos moldes do art. 828 do CC) na cessão de crédito realizada pela sociedade empresária de que é sócia. O art. 296 do CC estabelece que, se houver pactuação, o cedente pode ser responsável ao cessionário pela solvência do devedor.
5. Recurso especial provido” (grifei).
O Superior Tribunal de Justiça não equiparou a operação de factoring à operação realizada pelo FIDC. Ao contrário, houve expressa menção a que o FIDC opera no mercado financeiro (vertente de mercado de capitais), não sendo esse o caso das empresas de factoring. Confira-se:
“É que o FIDC é um condomínio que fornece crédito por meio de captação da poupança popular, sendo administrado por instituição financeira (banco múltiplo; banco comercial; Caixa Econômica Federal; banco de investimento; sociedade de crédito, financiamento e investimento; corretora de títulos e valores mobiliários ou uma distribuidora de títulos e valores mobiliários). Portanto, cumpre salientar que o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595/1964 espanca quaisquer dúvidas ao estabelecer que se consideram instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, a intermediação ou a aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
[…]
Ainda, o art. 18, § 1º, do mesmo Diploma legal esclarece que, além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas de crédito ou da seção de crédito das cooperativas que a tenham, também se subordinam às disposições e disciplina dessa lei no que for aplicável, as bolsas de valores, as companhias de seguros e de capitalização, as sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros, atividade relacionada com a compra e a venda de ações e quaisquer outros títulos, realizando nos mercados financeiro e de capitais operações ou serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras.
Portanto, a meu juízo, a operação, até mesmo por envolver a captação de poupança popular mediante a emissão e a subscrição de cotas (valor mobiliário) para concessão de crédito, é inequivocamente de instituição financeira, bastante assemelhada ao desconto bancário” (grifos no original).
E a respeito das empresas de factoring, assim consta no julgado:
“Por outro lado, no tocante especificamente ao contrato de factoring, alguns dos fundamentos da corrente que não admite o estabelecimento de garantia para a operação de fomento comercial consistem justamente no fato de que essa operação costuma cobrar taxa maior de desconto (deságio maior) e de que isso serve também para não se confundir com o contrato privativo de instituição financeira.
Por todos, esse é o escólio de Marlon Tomazette:
A nosso ver, o faturizado não é, em regra, responsável pelo pagamento dos créditos transferidos à faturizadora. No contrato de factoring, há a transferência dos riscos para a faturizadora, prova disso é a cobrança de uma taxa maior de desconto. Outrossim, é certo que a responsabilização do faturizado acabaria confundindo o factoring com o contrato de desconto bancário, privativo de instituições financeiras. (TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: títulos de crédito. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 145)”.
E o entendimento foi mantido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento nos autos do Recurso Especial nº 1.909.459/SC, em que foi Relatora a Ministra Nancy Andrighi, na data de 18/05/2021, valendo transcrever a ementa:
“EMENTA CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. CESSÃO DE CRÉDITO PRO SOLVENDO. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTIPULA A RESPONSABILIDADE DO CEDENTE PELA SOLVÊNCIA DO DEVEDOR. VALIDADE.
1. Embargos à execução opostos em 12/07/2016, dos quais foi extraído o presente recurso especial interposto em 10/01/2019 e atribuído ao gabinete em 02/12/2020.
2. O propósito recursal é dizer sobre a validade da cláusula contratual inserida em contrato de cessão de crédito celebrado com um FIDIC que consagra a responsabilidade do cedente pela solvência do devedor.
3. Os FIDCs são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que editou a Instrução Normativa 356/2001, e são constituídos sob a forma de condomínios abertos ou fechados (art. 3º, I, da IN 356/2001 da CVM), sem personalidade jurídica. Eles atuam no mercado de capitais e são utilizados para a captação de recursos. As empresas de factoring, por sua vez, são sociedades empresárias que não exercem qualquer interferência no mercado financeiro.
4. A aquisição de direitos creditórios pelos FIDCs pode se dar de duas formas: por meio (i) de cessão civil de crédito, em conformidade às normas consagradas no Código Civil; ou (ii) de endosso, ato típico do regime cambial.
5. O art. 2º, XV, da IN CVM 356/2001 prevê expressamente o conceito de coobrigação. É certo que tal previsão foi incluída na normativa com a finalidade de referendar a higidez da cláusula constante de contrato de cessão de crédito convencionado com um FIDC, por meio da qual o cedente garante a solvência do devedor. Não só, não há, no ordenamento jurídico brasileiro, previsão legal que vede os FIDCs de estipular a responsabilidade do cedente pelo pagamento do débito em caso de inadimplemento do devedor e, segundo dispõe o art. 296 do CC/02, o cedente ficará incumbido do pagamento da dívida se houver previsão contratual nesse sentido.
6. É válida, assim, a cláusula contratual por meio da qual o cedente garante a solvência do devedor originário.
7. Recurso especial conhecido e provido” (grifei).
Em suma, as operações realizadas pelo FIDC inserem-se no mercado financeiro, no segmento de mercado de capitais, ao passo em que as empresas de factoring não exercem qualquer interferência no mercado financeiro, daí porque a equiparação entre elas é descabida.
O acórdão tirado do REsp 1.726-161-SP ainda aduziu que a cessão de crédito vinculada à operação do fundo de investimento de direitos creditórios pode ser pro soluto, em que o cedente apenas responde pela existência do crédito, ou pro solvendo, onde ele responde também pela solvência do devedor, ao destacar as ponderações feitas pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Civil – IBDCIVIL, valendo transcrever a parte que ora interessa:
“15. No que diz respeito à delimitação do risco alocado, a cessão de crédito, como forma de transmissão das obrigações prevista no vigente Código Civil, pode assumir duas espécies: i. a cessão de crédito pro soluto, na qual o cedente responde somente pela existência do crédito; e ii. a cessão de crédito pro solvendo, na qual as partes podem convencionar que o cedente garanta ao cessionário a solvência do devedor”.
Então, inexistindo equiparação da operação de fomento mercantil com a de fundo de investimento em direitos creditórios e sendo admitido, para esta última, a cessão de crédito pro soluto e a pro solvendo, não remanesce justificativa para ser aplicado o precedente desta Corregedoria Geral da Justiça que cuida da operação de fomento mercantil à operação de FIDC.
Sabe-se que o Tabelião, ao qualificar os títulos e outros documentos de dívidas apresentados a protesto, deve verificar integralmente seus vícios formais, bem como se foram respeitadas a legislação em vigor e as normas do Conselho Nacional de Justiça ou da Corregedoria Geral da Justiça, nos termos do que estabelecem os itens 16 e 17 do Capítulo do XV das NSCGJ:
“Item 16 – Na qualificação dos títulos e outros documentos de dívida apresentados a protesto, cumpre ao Tabelião de Protesto de Títulos examiná-los em seus caracteres formais.
Item 17 – Verificada a existência de vícios formais ou inobservância do estatuído na legislação em vigor ou na normalização administrativa do Conselho Nacional de Justiça ou da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, os títulos e outros documentos de dívida serão devolvidos ao apresentante com anotação da irregularidade, ficando obstado o registro do protesto.”
Além disso, o Tabelião deve aferir a liquidez e certeza da dívida, bem como a autonomia e força executiva do documento, segundo o que dispõe o item 22 do mesmo Capítulo XV:
“Item 22 – Além dos considerados títulos executivos, também são protestáveis outros documentos de dívida dotados de certeza, liquidez e exigibilidade, atributos a serem valorados pelo Tabelião, com particular atenção, no momento da qualificação notarial”.
Mas, no caso, não havia justificativa bastante para o óbice apresentado pelo Tabelião, eis que apenas pela aplicação analógica do precedente desta Corregedoria Geral da Justiça é que poderia ser a nota promissória recusada a protesto para fins falimentares, e a analogia levada a efeito pelo Tabelião e pela MMª Juíza acabou por conflitar com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não equipara a operação de fomento mercantil com a operação do fundo de investimento em direitos creditórios.
Note-se, por fim, que não existe razão de direito para instaurar-se nenhum procedimento administrativo que vise à apuração de responsabilidade do Tabelião de Protesto, uma vez que ele exerceu, dentro de suas atribuições, o poder de qualificação inerente à sua atividade, dando ao caso a interpretação jurídica que entendeu adequada, sem nenhum indício de culpa, em sentido lato, e a mera superação do óbice que opusera, mediante remédio jurídico regular, não significa, de nenhuma forma, reconhecimento de ilícito disciplinar.
Por essas razões, respeitado o entendimento da r. Magistrada, e salvo melhor juízo de Vossa Excelência, é o caso de dar provimento ao recurso e deferir o protesto do título para fins falimentares.
Sub censura.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2022.
Cristina Aparecida Faceira Medina Mogioni
Assessora da Corregedoria
DECISÃO: Vistos. Aprovo o parecer da MM.ª Juíza Assessora desta Corregedoria Geral da Justiça e, por seus fundamentos, ora adotados, dou provimento ao recurso administrativo, a fim de autorizar o protesto almejado. Publique-se. São Paulo, 16 de fevereiro de 2022. (a) FERNANDO ANTONIO TORRES GARCIA, Corregedor Geral da Justiça – ADV: CRISTIANO TRIZOLINI, OAB/SP 192.978 e FABIO DE ALENCAR KARAMM, OAB/SP 184.968.
Diário da Justiça Eletrônico de 23.02.2022
Decisão reproduzida na página 022 do Classificador II – 2022
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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