ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1000320-12.2021.8.26.0159, da Comarca de Cunha, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são recorridos OSWALDO FERNANDES BATISTA e MARTHA SIQUEIRA LEITE BATISTA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso oficial, único interposto. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente), EUTÁLIO PORTO E AMARO THOMÉ.

São Paulo, 22 de setembro de 2022.

SILVA RUSSO

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

Voto nº 36762

Reexame Necessário n° 1000320-12.2021.8.26.0159

Comarca de Cunha

Recorrente: Juízo ex officio

Recorridos: Oswaldo Fernandes Batista e Martha de Siqueira Leite Batista

MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de Cunha – ITBI sobre CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS – Município de Cunha – Tributação descabida – Momento do fato gerador – Tributo que só poderá ser cobrado a partir do registro do título no Cartório de Imóveis e não da assinatura do contrato de venda e compra – Precedentes dos E. STF e STJ – Precedentes desta C. 15ª Câmara de Direito Público — Sentença mantida – Recurso oficial, único interposto, não provido.

Cuida-se recurso oficial tirado contra a r. sentença de fls. 62/65, a qual concedeu a segurança postulada na presente ação mandamental, para determinar à autoridade impetrada que suspenda, de forma definitiva, a exigibilidade de recolhimento de ITBI, na presente transmissão de direitos possessórios e em ato sucessivo do imóvel indicado na inicial.

Recurso oficial, único interposto e remetido a este E. Tribunal.

É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença.

Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Oswaldo Fernandes Batista e Martha de Siqueira Leite Batista, para terem assegurado o seu direito ao recolhimento do ITBI na data de transferência do domínio e não na transmissão de direitos possessórios e em ato sucessivo do imóvel indicado na inicial.

O MM. Juiz a quo concedeu a segurança com o seguinte fundamento: “E para a caracterização da ocorrência do fato gerador, em quaisquer dessas hipóteses, há a necessidade do registro do título traslativo no Cartório de Registro de Imóveis, tal como prevê no artigo 1.245 do Código Civil, eis que em quaisquer delas está-se tributando a transmissão da propriedade imóvel (vide artigos 79 e 80 do CC), de sorte que antes desse registro o imposto não é devido (ou exigível).”

Logo, a regra matriz traçada no artigo 156, inciso II, da Lei Maior e dos limites trazidos nos artigos 35 e 110 do Código Tributário Nacional, o fato gerador daquele imposto é a transmissão entre vivos, a qualquer título, por ato oneroso, (1) da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil, (2) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os direitos reais de garantia e (3) cessão de direitos relativos àquelas transmissões.

Nesse passo, a teor do artigo 1.245 do Código Civil, a transferência da propriedade só se concretiza, juridicamente, mediante o registro do respectivo título no cartório competente.

Consequentemente, antes do registro ainda não existe o fato gerador do ITBI, tampouco sua atinente obrigação, certo que nem promessa ou contrato de compra e venda, nem cessão de direito e nem mesmo escritura de compra e venda, apesar de quitados, irretratáveis e irrevogáveis, autorizam por si sós, a exação em debate.

Com efeito, apenas o REGISTRO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO DE INSTRUMENTO HÁBIL À TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE DE BEM IMÓVEL, de direitos reais sobre imóveis ou de cessão à sua aquisição constituem fatos geradores do ITBI, o que não houve no caso vertente.

A matéria é bem conhecida nos Tribunais e a propósito dela o Colendo Supremo Tribunal Federal e o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciaram, a seguir:

C. STF – “Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal, interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 113): ‘TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ DE BENS IMÓVEIS E DIREITO A ELES RELATIVOS – ITBI – INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS, VANTAGENS, OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES – NÃO INCIDÊNCIA. A simples promessa de cessão de direitos não gera obrigação ao pagamento do ITBI, cujo fato gerador é o registro do respectivo título no competente cartório.’ Alega-se violação ao artigo 156, II, da Carta Magna. No julgamento da Rp no 1.121, o Plenário desta Corte assentou que ‘o compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos à aquisição deles, razão por que é inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos.’ (DJ 13.04.84). Nesse mesmo sentido, monocraticamente, AI 457.177, Rel. Joaquim Barbosa, DJ 26.06.05. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Brasília, 06 de dezembro de 2005” (AI nº 554.586/DF – decisão monocrática – Relator Ministro GILMAR MENDES, DJ de 03/02/2006; no mesmo sentido: AI nº 522.048/DF, AI nº 646.443/DF e AI nº 454.767/DF).

C. STJ – “PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES. 1. O recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Não houve julgamento ‘extra petita’ pelo Tribunal de origem, pois cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. 3. Na hipótese dos autos, a Corte de origem firmou entendimento assente na jurisprudência no sentido de que a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI . Precedentes. Agravo regimental improvido” (AgRg no REsp nº 982.625/RJ – SEGUNDA TURMA – DJe 16.06.2008 – Relator Ministro HUMBERTO MARTINS; outrossim: AgRg no AgRg no REsp nº 764.808/MG e AgRg no REsp nº 327.188/DF).

Esse também é o entendimento desta Colenda 15ª Câmara de Direito Público:

E. TJSP – “APELAÇÃO CÍVEL – Ação de repetição de indébito – ITBI – Lançamento do tributo com base em instrumento particular de cessão de direitos possessórios – O fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e com o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Ausência do fato gerador do tributo – Impossibilidade de cobrança – Possibilidade de repetição de indébito indevidamente recolhido em 29/11/2011 – Precedentes do STF, do STJ e desta 15ª Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recurso improvido.” (Apelação nº 0003968-72.2013.8.26.0587 – 15ª Câmara de Direito Público j. 04.09.2014 – Relator Desembargador EUTÁLIO PORTO).

Com efeito, sobre pleito dos autores de não serem compelidos ao recolhimento do ITBI sobre CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS, merece a procedência.

Destarte, a concessão da segurança era medida imperiosa e resta mantida, inclusive, por seus próprios fundamentos.

Por tais motivos, nega-se provimento ao recurso oficial, único interposto

SILVA RUSSO

RELATOR – – /

Dados do processo:

TJSP – Remessa Necessária Cível nº 1000320-12.2021.8.26.0159 – Cunha – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silva Russo – DJ 23.09.2022

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

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