A Inconstitucionalidade do Decreto-Lei Nº 70/66

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Por Ivanei de Almeida Alvim*

O Decreto-Lei nº 70, de 21.11.66, que autorizou o funcionamento de associações de poupança e empréstimo e instituiu a “cédula hipotecária”, prevê em seus artigos 31 a 35 um procedimento extrajudicial contra o devedor hipotecário, que resulta na expropriação de seus bens, em praça pública, mediante arrematação, no caso de vencida e não paga a dívida hipotecária. Essa mesma regra se aplica  ao SFH, nos termos do art. 36 do mesmo Decreto-Lei.

Trata-se de um procedimento inconstitucional, que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por não garantir ao devedor o devido  processo  legal, nos termos do que prescreve o art.  5º, LIV, da Constituição Federal, in verbis: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal, bem como da ampla defesa, esta assegurada no artigo  5º, LV, que estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e, aos acusados em geral, são assegurados os contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes”.

O Decreto-Lei em referência, em seu art. 20, prevê apenas a notificação do devedor para no prazo de 20 dias purgar a mora, não tendo, portanto, oportunidade de se defender, tendo de se submeter à expropriação de seu bem, se não puder quitar a obrigação, o que fere qualquer consciência jurídica. Tal procedimento de venda extrajudicial, portanto,  é à toda evidência, incompatível com tais princípios da Carta Magna, exsurgindo daí a sua inconstitucionalidade.”

Professora Ada Pellegrini Grinnover, em artigo intitulado “Deformalização do processo e deformalização”, publicado na RP nº 46, assim opina a respeito das execuções extrajudiciais previstas no Decreto-Lei nº 70/66:

“Inteiramente desvinculada das generosas razões que informam a tendência rumo à deformalização do processo e das controvérsias, a execução extrajudicial para o Sistema Financeiro de Habitação, prevista no Dec. Lei 70/66, e da Lei 5.741/71, representa distorção de origem autoritária que não se coaduna com os princípios processuais brasileiros.

Referidos diplomas legais permitem que a execução de operações ligadas aos mútuos para aquisição de casa própria se faça mediante procedimento administrativo sumário, instaurado por simples solicitação do credor ao agente fiduciário, sem possibilidade de defesa, sem contraditório, sem fase de conhecimento, ainda que incidental, e sem via recursal. O devedor tem o prazo de apenas  20 dias para a purgação da mora: diante da simples omissão, o imóvel é levado a leilão público pelo agente fiduciário; efetivada a alienação, transmite-se ao arrematante o domínio do imóvel hipotecado, mediante ação de imissão de posse.

Cumpre notar, ainda, que o Banco Nacional de Habitação, por disposição legal, é o agente fiduciário; e pode ser – e na maioria dos casos o é – o credor hipotecário. Nessa hipótese, concentram-se nas mãos da mesma entidade a legitimação ativa para a execução e a competência legal para os atos executórios.

A constitucionalidade do sistema tem sido defendida, argumentando-se com a necessária ação de imissão de posse, para a entrega compulsória do imóvel ao arrematante. Mas mesmo esse controle jurisdicional é insuficiente, porquanto a lide se circunscreve tão-só  à verificação do preenchimento das formalidades legais, ficando a matéria restrita ao âmbito angusto da discussão sobre a posse.

A verdade é que a malsinada execução extrajudicial consagra uma forma de autotutela, repudiada no Estado de direito, salvo casos excepcionais; infringe o princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação judiciária e fere os institutos da unidade da jurisdição e da atribuição da função jurisdicional ao juiz constitucional; além de violar os postulados que garantem o direito de defesa, o contraditório, a produção das próprias razões, sem os quais não pode caracterizar-se o ‘devido processo legal”.

A execução extrajudicial promovida nos moldes dos procedimentos do Dec.Lei nº 70/66, está sendo questionada no RE-627106, em trâmite no STF. Em 18.8.2011, o Tribunal Pleno teve a seguinte decisão:

Após os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator) e Ricardo Lewandowski, negando provimento ao recurso extraordinário, e os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ayres Britto, provendo-o, pediu vista dos autos o SenhorMinistro Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pela recorrida, o Dr. Natanel Lobão Cruz e, pela interessada, o Professor Arruda Alvim. Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenário, 18.08.2011.

Como se trata de uma legislação que deve ser adequada à Constituição de 88, o foro correto para essa discussão é o Congresso Nacional. Afinal de contas, “é a cidadania, e não o poder econômico, que deve ser ouvida em primeiro lugar”, conforme a colocação tão adequada de nossa presidenta.

*Ivanei de Almeida Alvim é Advogado Especializado em Processo Civil pela ESA.

(O artigo publicado é de total responsabilidade do autor)

Fonte: ANOREG BR, com remissão ao Jornal Fórum Ed. Julho de 2013

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TJRS: Condomínio. Coisa comum – alienação. Coproprietários – anuência. Continuidade.

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Não possuindo o representante do condomínio procuração de todos os coproprietários registrais, para alienar a coisa comum, é impossível a transferência da propriedade imobiliária.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) julgou a Apelação Cível nº 70053875993, onde se decidiu pela impossibilidade de registro de compra e venda celebrada por representante do condomínio alienante, que não possuía poderes outorgados por todos os coproprietários registrais. O recurso foi julgado improvido à unanimidade, e o acórdão teve como Relatora a Desembargadora Elaine Harzheim Macedo.

Inconformado com a sentença originária, que julgou improcedente a suscitação de dúvida inversa, vedando a transmissão da propriedade sem a outorga de todos os coproprietários, o apelante interpôs o recurso argumentando, em síntese, que não houve quebra no Princípio da Continuidade. Afirmou que na matrícula imobiliária constam apenas os vendedores e que houve equívoco do julgador, quando disse que constam diversos coproprietários.

Além disso, argumentou que: a) todo o loteamento está registrado em nome dos vendedores; b) mais de mil lotes já foram compromissados a terceiros e estão quitados, a exigir a escritura pública de compra e venda; c) há centenas de contratos de compra e venda em andamento, com saldo a receber dos compromissários; d) o condomínio fez obras já entregues ao Município e ainda tem obras a fazer, dependendo das vendas para cumprir sua obrigação de loteador e; e) o apelante é terceiro de boa-fé que adquiriu o imóvel porque está registrado em nome dos vendedores.

Ao julgar o recurso, a Relatora concluiu que não há reparos a serem feitos na sentença originária. Isso porque, de acordo com o entendimento da Promotora de Justiça atuante na origem, estando o imóvel em condomínio, “o Registrador necessita da concordância de todos ou de seu suprimento judicial para transferir a propriedade do imóvel, não pode fazer uma transmissão com base na maioria qualificada (3/5) de seus proprietários (…).” Adotando os fundamentos da Promotora de Justiça, a Relatora ainda acolheu o seguinte entendimento exposto pela mesma:

“Ressalta-se que o Registrador é obrigado a respeitar essa coincidência entre proprietários e transmitentes do bem imóvel. O fato de existir entre esses mesmos coproprietários a constituição de um condomínio não significa que esse condomínio possa dispor sozinho da propriedade comum.

Assim, para que o representante do condomínio aliene a coisa comum tem que ter procuração com esses poderes outorgada por todos os coproprietários.”

Assim, diante do exposto, a Relatora negou provimento ao recurso.

Íntegra da decisão

Fonte: IRIB

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