*Maraísa Fonseca Zancheta

*Gustavo Casagrande Canheu

Alguns munícipios paulistas, liderados pela capital do estado (Decreto Municipal nº 46.228/2005), têm criado, como nova base de cálculo do ITBI (imposto que incide sobre as transmissões onerosas de bens imóveis), o chamado “valor venal de referência”, ou ainda “valor de mercado”, que substitui o antigo valor venal, ainda utilizado como base de cálculo para outro imposto, o IPTU (imposto que incide sobre a propriedade predial e territorial urbana).

Como se sabe, a maioria dos municípios paulistas conta com plantas genéricas de valores altamente defasadas, isto é, as avalições que deu ensejo à cobrança do IPTU estão abaixo dos valores reais dos imóveis posto que há muito não são atualizadas, e algumas nunca o foram. Mudar a planta genérica é caro, demanda alto investimento com o mapeamento e a análise minuciosa de cada propriedade privada. E mais, tem forte reflexo político negativo, já que aumentar a base de cálculo do IPTU leva ao aumento do valor a ser pago por todos os munícipes (leia-se eleitores), por vezes em percentuais que ultrapassam os 100%.

A saída encontrada, então, para não mexer no bolso de toda a população, mas apenas daqueles que realizarem transmissões onerosas de bens imóveis, foi criar outra base de cálculo para o ITBI, ainda que tecnicamente seja ela a mesma do IPTU, isto é, o valor de mercado do bem transacionado. Essa inovação legislativa fruto de leis municipais específicas (no caso do município de São Paulo, é apenas um decreto), acaba por criar para um mesmo bem imóvel duas avaliações distintas, uma para o IPTU e outra para o ITBI, e o pior, ambas feitas pela mesma Fazenda Pública (municipal).

Nos autos da Apelação nº 1004131-85.2013.8.26.0053, a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendeu que a adoção de valores venais distintos para os aludidos tributos afronta o princípio da legalidade, uma vez que dispõe “o artigo 38 do Código Tributário Nacional que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme a redação do artigo 7º, da lei nº 11.154/91”, ou seja, “o referido imposto e o IPTU têm a mesma base de cálculo” (j. 10/04/2014, v. unânime, r. Des. João Alberto Pezarini).

O entendimento em questão parte de premissa simples: a expressão “valor venal”, sempre utilizada, significa valor de venda, isto é, valor de mercado. Portanto, numa simples interpretação literal da expressão vê-se que a saída encontrada pelos munícipios para não atingir o bolso de todos os contribuintes, mas mesmo assim arrecadar mais nos negócios de transmissão onerosa de bens, beira a ilegalidade. Valor venal e valor de mercado ou de referência para negócios imobiliários são absolutamente a mesma coisa. Soa muito estranho dizer que um município ora considera que seu imóvel vale “X” e ora considera que ele vale “Y”. Ou é errada a primeira avalição ou a segunda (as vezes até as duas), e isso permite ao contribuinte o questionamento judicial de uma ou de outra.

Por outro lado, não se pode olvidar que é cediça a desatualização dos chamados valores venais do IPTU, o que sempre levou uma disfarçada sonegação no momento da escrituração da transmissão onerosa de uma propriedade imobiliária. Talvez por isso, em observância ao princípio da supremacia do interesse público, o STJ firmou o entendimento de que a forma de apuração da base de cálculo e a modalidade de lançamento do IPTU e do ITBI são diversas, razão que justifica a não vinculação dos valores desses impostos (REsp 1.202.007/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 15/05/2013). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 206.701/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/08/2013; AgRg no Ag 1.385.877/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 03/06/2013; AgRg no AREsp 261.606/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/2/13; AgRg no REsp 1.226.872/SP, Rel.Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/12; AgRg nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 36.076/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 27/08/13).

Em suma, ainda que discutível a existência de dois valores venais fixados pela mesma Fazenda Pública, entendemos, pelos motivos acima expostos, que os Tabeliães de todo o país estão obrigados, nas escrituras em que haja transmissão onerosa de bens imóveis, a seguir como valor do bem negociado, desde que maior do que o declarado pelas partes, o chamado valor de referência ou de mercado, quando existente, devendo ele ser a base de cálculo tanto dos emolumentos quando dos impostos incidentes. Eventual discordância da parte deverá ser submetida ao Poder Judiciário, em procedimento judicial próprio, muito embora o entendimento jurisprudencial atual não seja nada animador.

Fonte: Notariado | 24/02/2015.

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*Luis Flávio Fidelis Gonçalves

Nas transações imobiliárias, quando não há pagamento a vista, têm-se diversas formas de se assegurar ao vendedor o recebimento da quantia ou o desfazimento do negócio, sendo os institutos da alienação fiduciária em garantia, da hipoteca e da condição resolutiva os mais utilizados atualmente.

Quando instituída a alienação fiduciária em garantia, o imóvel resta afetado ao pagamento da dívida, sendo que sua inalienabilidade antes da quitação do preço decorre de lei.

O mesmo não ocorre no tocante à condição resolutiva e à hipoteca, uma vez que a existência desses institutos não impede a alienação do imóvel. Na prática, observa-se que muitos registradores imobiliários exigem a “baixa” da condição resolutiva para permitir o ingresso na matrícula de escritura de venda do imóvel adquirido sob referida condição.

Tal prática se mostra equivocada, conforme se pretende demonstrar no presente estudo.

No exercício da autonomia privada, as partes podem inserir cláusulas que alteram os efeitos naturais do negócio, afetando o plano eficacial (nem existência, nem validade). A condição é, portanto, uma cláusula acessória e acidental que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

Será suspensiva a condição que, quando verificada, dá início aos efeitos do negócio. Ela suspende tanto o exercício, quanto a aquisição do direito, gerando apenas expectativa de direito. Já a condição resolutiva é aquela que, quando verificada, põe fim aos efeitos do negócio. Não obsta, porém, o exercício nem a aquisição do direito, mas quando implementada acarreta a extinção do negócio com efeito “ex tunc”.

Aqui se tem a primeira característica da condição resolutiva. Ela está inserida no âmbito obrigacional, não sendo taxada como direito real. No máximo, pode-se aventar um direito obrigacional com eficácia real, mas nunca um direito real, visto que estes são taxativos. Esta assertiva se mostra relevante, visto que há uma abissal diferença entre direito real e direito obrigacional, senão vejamos.

Quanto ao sujeito passivo, o direito obrigacional vincula apenas os contratantes, já o direito real vincula a todos. Quanto ao momento da aquisição do direito, o obrigacional surge do simples acordo de vontades, enquanto que o real necessita de registro ou tradição. No que toca à limitação, no direito obrigacional vigora a autonomia privada, sendo que os direitos reais possuem rol fechado. Quanto à duração, as obrigações são transitórias, enquanto que os direitos reais são permanentes. Enquanto no direito obrigacional vigora o princípio do consensualismo, nos direitos reais vigora o princípio da publicidade, no sentido de que ele deve ser conhecido por toda a coletividade para ser respeitado. Finalmente, o direito obrigacional incide sobre uma prestação enquanto que o real incide sobre uma coisa.

Não se pretende afastar a importância de dar publicidade da condição resolutiva por meio de uma “menção” na matrícula. Porém, não se pode olvidar que mesmo constando da matrícula, esta condição permanece na seara obrigacional, não gravando o imóvel com qualquer ônus real que impeça a alienação. Ademais, ainda que não constasse da matrícula a condição resolutiva ela estaria vigente, vez que, como visto acima, surge do simples acordo de vontade e não do registro.

O alienante de imóvel adquirido sob condição resolutiva tem a obrigação de informar tal fato ao novo comprador, sob pena de afronta aos deveres anexos à boa fé objetiva. Porém, tal condição não pode ser transposta a um direito real, pois são institutos que não se confundem.

Outro ponto que merece ser observado é que o Art. 127 do Código Civil dispõe que enquanto a condição resolutiva não se realizar, o negócio jurídico restará vigente, “podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”.

Ora, o “direito estabelecido” em uma compra e venda registrada é a transmissão da propriedade. Assim, o dispositivo legal permite ao comprador o exercício ilimitado do direito de propriedade sobre o imóvel enquanto não realizada a condição resolutiva.

Considerando que o direito de propriedade permite ao proprietário usar, gozar, dispor e reaver o bem, não há qualquer fundamento para se negar que o adquirente de imóvel sob condição resolutiva aliene referido imóvel na pendência desta condição, desde que devidamente informado este novo comprador acerca da existência desta condição.

Alguns registradores sustentam que o impedimento de se alienar imóvel adquirido sob condição resolutiva sem que seja dada a “baixa” da condição, seria no sentido de que isso retiraria a garantia do primeiro alienante no caso de inadimplemento. Tal tese não se sustenta em razão do disposto no Art. 1.359 do Código Civil.

Por tal dispositivo, “resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.”

Isto significa que, se o comprador do imóvel sob a condição resolutiva vendê-lo a terceiro e não quitar o preço com o vendedor primário, esta segunda venda será extinta. Com isso, a segunda venda do imóvel em nada afeta a garantia do vendedor primário que firmou o negócio sob condição resolutiva. O mesmo ocorre se um bem é doado sob condição resolutiva. Se esse bem for dado em hipoteca e a condição se implementar, a hipoteca será extinta.

Para ratificar a tese apresentada no presente estudo, basta fazer um comparativo do instituto “condição resolutiva” com o instituto “hipoteca”. Diferentemente da condição resolutiva (que é direito obrigacional), a hipoteca é um direito real que recai sobre bem imóvel, navio ou avião, que, embora não entregue ao credor, o assegura do cumprimento de uma obrigação.

A hipoteca nada mais é que a vinculação do poder do credor sobre um bem do devedor até que a obrigação seja quitada. Sua instituição gera um ônus real sobre o imóvel, com todos os efeitos decorrentes de ser direito real (direito de preferência, de sequela, de excussão e de subrogação).

Atente-se que mesmo a hipoteca sendo um direito real de garantia, muito mais enérgico que a condição resolutiva (mero direito obrigacional), o Art. 1475 do Código Civil dispõe taxativamente a possibilidade de se alienar um imóvel gravado com tal ônus, quando assevera que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”.

Ora, se mesmo um imóvel hipotecado pode ser alienado, porque um imóvel adquirido sob condição resolutiva não o poderia ser?

O mesmo raciocínio se pode ter em relação a um bem penhorado. A penhora, que é um instituto processual que afeta um bem para garantir uma execução, não retira a possibilidade de o proprietário alienar o imóvel. Porque, então, a mera existência de uma condição resolutiva impediria tal ato?

Importante asseverar que há previsão legal de inalienabilidade de imóvel hipotecado cedularmente e penhorado em execução fiscal do INSS, porém, tais hipóteses estão taxativamente previstas em lei e são exceções à alienabilidade.

De todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de registro de uma escritura de venda de um imóvel adquirido sob condição resolutiva, sem que haja necessidade de “baixa” da referida condição, sendo necessário, com o escopo de atendimento à boa fé objetiva, que o adquirente deste imóvel seja informado da pendência da condição e aceite a compra mesmo assim.

Fonte: Notariado – Artigo – Luis Flávio Fidelis Gonçalves | 19/02/2015.

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