Elpídio Donizetti e Felipe Quintella ensinam que “o direito de preferência do condômino é apelidado pela doutrina de prelação legal ou preempção legal”.[1]
O artigo 87 do vigente Código Civil bem informa o conceito legal de bens divisíveis, possibilitando-nos, por via inversa, entender como bem indivisível aquele que não se pode fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Em complemento ao conceito legal de bens divisíveis, o artigo 88 do mesmo diploma prevê que, “os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes”. Assim, uma casa pode ser considerada como um bem imóvel indivisível.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em curso de Direito Civil (parte geral e LIND), volume 1 (p. 474), lecionam:
A divisibilidade é própria de todos os corpos, admitindo-se, fisicamente, o fracionamento das coisas até a partícula do átomo. Juridicamente, no entanto, a divisibilidade, ou não, de uma coisa decorre de um critério utilitarista, ou seja, da manutenção do seu valor econômico proporcionalmente às coisas divididas. (…)
A indivisibilidade pode decorrer de diferentes origens (…)
ii) por determinação legal, nas hipóteses em que a lei determina a indivisibilidade. Veja-se, nesse sentido, o art. 1.386 da Codificação indicando que as servidões prediais são indivisíveis em relação ao prédio serviente. Também o art. 65 do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) reconhece o imóvel rural como insuscetível de divisão em frações de dimensão inferior a um módulo rural.
Em destaque a incidência do artigo 504 do Código Civil aos bens imóveis rurais, devemos ter em mente que, se há condomínio, mas este é passível de divisão, respeitando o parcelamento mínimo – frações de áreas superiores ao módulo rural da região – o artigo em estudo não é aplicável.[2]
No mesmo sentido, são as lições em relação aos bens imóveis urbanos. Waldemir Banja ensina que “na interpretação e aplicação do direito de preferência, quando se trate de imóvel urbano divisível, o condômino proprietário de parte ideal de tal imóvel poderá vender a sua parte a estranhos sem prévia oferta aos demais condôminos, desde que a parte por ele vendida atinja a área mínima exigida pela legislação local para constituição e registro como parte autônoma.”[3]
No mais, o artigo 504 do Código Civil estipula o direito de preferência do condômino de bem imóvel indivisível somente quando preterido por terceiro estranho ao condomínio. Vejamos a jurisprudência nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0003436-60.2011.8.26.0493. CONDOMÍNIO. DIREITO DE PREFERÊNCIA. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL RURAL. 1. Sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento do direito de preferência e anulação de contrato de compra e venda. 2. Consoante dispõe o art. 504, do CC, o direito de preferência somente é oponível a estranhos e, no caso, o adquirente também é condômino. Logo, consoante constou da sentença, o direito de preferência do autor não é oponível ao direito de preferência do requerido. 3. Ademais, cabia ao autor, ao ingressar com a demanda, efetuar o depósito do preço, para assegurar eventual direito de preferência, o que não fez. Ausente depósito, não há subsídio para que lhe seja deferido eventual direito de preferência. 4. Recurso não provido. (Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Comarca: Regente Feijó; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Tribunal de Justiça de SP; Data do julgamento: 07/04/2015; Data de registro: 09/04/2015) [4] (grifo nosso)
No que tange ao prazo decadencial de cento e oitenta dias, a lei civil não estipulou quando referido lapso temporal inicia-se.
A nosso ver, o melhor posicionamento, no que tange aos bens imóveis, seria a data do registro.
Vejamos a jurisprudência sobre o assunto:
APELAÇÃO CÍVEL Nº: 4004340-80.2013.8.26.0286. DIREITO DE PREFERÊNCIA. Artigo 504 do Código Civil. PRAZO DECADENCIAL. Termo inicial a contar do registro imobiliário. Decurso de prazo superior a 180 dias entre o registro imobiliário e o ajuizamento da demanda. Recurso improvido. (…) É o relatório. O recurso não comporta provimento. O art. 504 do Código Civil não dispõe sobre o termo inicial do prazo decadencial de 180 dias para exercício do direito de preferência. Assim dispõe: (…) Acerca do termo inicial do prazo de 180 dias, a doutrina é divergente. Nesse sentido, Flavio Tartuce ressalta que:• Maria Helena Diniz entende, (…) que esse se dará com a ciência da alienação.• Silvio de Salvo Venosa posiciona-se no sentido de que o prazo será contado da consumação do negócio. Mais à frente o jurista afirma que “o prazo deve começar a correr da data em que efetivamente o interessado tomou ciência do negócio, e, no caso de imóveis, da data do registro imobiliário”. Álvaro Villaça Azevedo sustenta que no caso de bens imóveis, o prazo começa a fluir do registro imobiliário1. Conquanto a primeira solução prestigie o direito à informação inerente à boa-fé com que devem atuar os condôminos em suas relações entre si, não se deve ignorar, de outro lado, a confiança depositada por terceiros na publicidade e segurança advindas do registro imobiliário. Dessa forma, o prazo deve ser contado a partir do efetivo registro. Assim entende esta C. Câmara: (…). (Relator(a): Rosangela Telles; Comarca: Itu; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/03/2015; Data de registro: 16/03/2015)[5]
De fato, o artigo 504 do Código Civil não incide nos casos de mera liberalidade. O preceito legal em comento é norma dispositiva restritiva da autonomia da vontade e, portanto, não deve sofrer intepretação extensiva.[6]
No caso da cessão de direitos hereditários, o direito de preferência do coerdeiro tem previsão específica no Código Civil. Assim prevê o artigo 1794 do referido diploma:
Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.
Mauro Antonini explica que “se terceiro pretender adquirir direitos hereditários, os coerdeiros terão preferência se a quiserem pelo mesmo preço. Ao se referir a tanto por tanto, o artigo trata exclusivamente da cessão onerosa. Não se aplica, assim, à cessão gratuita de direitos hereditários. Com efeito, seria inviável o exercício da preferência, nas mesmas condições, cuidando-se de liberalidade”.[7]
No que tange ao parágrafo único do artigo 504 do Código Civil, Elpídio Donizetti e Felipe Quintella, esmiúçam referido artigo determinando que “caso mais de um condômino se interesse por adquirir a fração do alienante, tem preferência o condômino que tiver as benfeitorias de maior valor, e, na falta destas, tem preferência o condômino que tiver o maior quinhão (art. 504, parágrafo único, primeira parte). Se as cotas de todos forem iguais, a preferência será do condômino que primeiro depositar judicialmente o preço (art. 504, parágrafo único, segunda parte).[8]
Por fim, a venda e compra de parte ideal de coisa comum indivisível a terceiro estranho, sem oportunizar o coproprietário a aquisição nas mesmas condições ofertadas, não invalida o negócio jurídico, apenas o torna ineficaz perante o condômino que desconhece o ato.[9]
No que se refere à atuação do notário frente ao artigo 504 do Código Civil, à evidência de seu dever de transparência e fornecimento de informações, as partes podem optar pela lavratura da escritura de compra e venda, em que pese a inobservância do preceito em estudo.
Assim o fazendo, o notário ao elaborar o documento público, dotado de fé pública e, que, portanto, pressupõe o preenchimento dos requisitos formais, observância da lei ao caso concreto, prévia orientação e conhecimento das partes sobre tudo o que ali se dispõe, deve fazer constar de forma expressa na escritura pública a ciência das partes sobre o que dispõe o artigo 504 do Código Civil.
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REFERÊNCIAS
CÓDIGO CIVIL COMENTADO: doutrina e jurisprudência – Lei nº 10.406, de 10.01.2002 – contém o Código Civil de 1916. Cezar Peluzo (coord.). 6ª ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11. Ed. ver., aum. E atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2005.
DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. São Paulo: Atlas, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – contratos. 2º ed. editora JusPodivm, 2012. 4 vol.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Parte Geral e LINDB. 12º ed. editora JusPodivm, 2014. 1 vol.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. São Paulo: Método, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010.
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[2] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PREEMPÇÃO. CONDOMÍNIO. IMÓVEL RURAL PASSÍVEL DE DIVISÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 504 DO CC/02. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. Se o imóvel rural em condomínio é passível de divisão entre os condôminos em frações de área superior ao módulo rural da região, inexiste direito de preferência com fundamento no disposto no art. 504 do Código Civil de 2002. Para o exercício do direito de preferência o condômino deve provar que reúne três requisitos: reclamação dentro do prazo legal, o depósito do preço e a indivisibilidade do imóvel, conforme determina o art. 504 do CC/02. Área alienada a terceiro superior ao módulo da região. Recurso improvido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70017116450, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 12/03/2009). Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=504+CC&btnG=buscar&entsp=a__politicasite&wc=200&wc_mc=1&
oe=UTF8&ie=UTF8&ud=1&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index&filter=0&getfields=*&aba=juris&
lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=504+CC&site=ementario&as_epq=alienada+a+terceiro+superior&
as_oq=&as_eq=&as_q=+#main_res_juris> Acesso em: 09 de maio 2015.
[3] Disponível em:
<http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/artigos/2009/direito-de-preferencia-e-condominio-de-imovel
-urbano-divisivel-juiz-aposentado-waldemir-banja>. Acesso em: 09 de maio 2015.
[4]Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=DIREITO+DE+PREFER%C3%8ANCIA+NA+COMPR
A+E+VENDA+DO+IM%C3%93VEL>. Acesso em: 13 de maio 2015.
[5]Disponível em:
<http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8289343&cdForo=0&vlCaptcha= JyDQb>. Acesso em: 09 de maio 2015.
[6]Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. DOAÇÃO DE PARTE DE IMÓVEL COMUM INDIVISÍVEL. ANULAÇÃO DA AVENÇA POR AUSÊNCIA DE DISTRATO DA COMPRA E VENDA ANTERIOR, RELATIVA À MESMA PARTE DO BEM, E POR FALTA DE ANUÊNCIA DE FILHO DOS DOADORES. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONDÔMINO PARA PLEITEAR A NULIDADE COM TAIS FUNDAMENTOS. OFENSA AO DIREITO DE PREFERÊNCIA DO PROPRIETÁRIO DA COISA COMUM (CC, 504). INAPLICABILIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL PERTINENTE EM CASO DE DOAÇÃO. PROIBIÇÃO DA CESSÃO DA POSSE A TERCEIRO (CC, 1.314, PARÁGRAFO ÚNICO). VEDAÇÃO CIRCUNSCRITA À TRANSFERÊNCIA PARCIAL DA POSSE, COM A MANUTENÇÃO DA POSSE DO CONDÔMINO CEDENTE. INOCORRÊNCIA. DOAÇÃO HÍGIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. “Estará legitimado o autor quando for possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença” (Humberto Theodoro Júnior). Assim, cabe aos prejudicados pretender a nulidade da doação por falta de anuência ou distrato de compromisso anterior. O direito de preferência de aquisição pelo coproprietário de imóvel indivisível, de que trata o artigo 504 do Código Civil , não se aplica em caso de doação, dada a especificidade da norma pelo uso do termo vender, bem como pela prerrogativa do doador de destinar seu patrimônio a quem lhe aprouver. “Conforme o parágrafo único do art. 1.314 do Código Civil de 2002, é proibido um condômino dar posse a estranho conservando também a posse sobre parte da sua quota. De forma diversa, contudo, permite-se ao condômino passar por inteiro a um terceiro a posse ou uso que tinha no imóvel em comum” (TJSC, Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta).”Conforme o parágrafo único do art. 1.314 do Código Civil de 2002, é proibido um condômino dar posse a estranho conservando também a posse sobre parte da sua quota. De forma diversa, contudo, permite-se ao condômino passar por inteiro a um terceiro a posse ou uso que tinha no imóvel em comum” (TJSC, Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Ritta)…. Encontrado em: Segunda Câmara de Direito Civil Apelação Cível n. 749955 SC 2008.074995-5 (TJ-SC). Data de publicação: 22/03/2010 (grifo nosso). Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
/busca?q=PREFERENCIA+DO+CONDOMIN O+DIREITO+ CIVIL+COMPRA+E+VENDA>. Acesso em: 13 de maio 2015.
[7] ANTONINI, Mauro, cf. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência – Lei nº 10.406 de 10.01.2002, p. 2.161
[8] DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe, cf. Curso didático de direito civil, p.531
[9] REsp 216979 / RJ: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Condomínio. Ação declaratória. Ação possessória. O contrato de promessa de compra e venda de bem indivisível, por um dos condôminos, é válido, mas ineficaz em relação ao condômino que não participou do ato. Ação declaratória julgada procedente. Não estando fundado o litígio sobre a posse em alegação de domínio, que não ficou provado por nenhuma das partes, não se aplica a regra de que a ação possessória não será julgada a favor de quem evidentemente não pertence o domínio. O promissário comprador que exerce a posse em razão do contrato não comete esbulho. Recurso conhecido e provido em parte. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 13 de maio 2015.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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