Foi publicado no último dia
31 de outubro de 2014 pelo Conselho Nacional de Justiça o Provimento n.º 42, assinado pela Ilustríssima Ministra do Superior Tribunal de Justiça Dra.
Nancy Andrighi, que versa sobre a
obrigatoriedade do encaminhamento e da averbação na Junta Comercial, de cópia do instrumento de procuração outorgando poderes de administração, de gerência dos negócios, ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresa individual de responsabilidade limitada, de sociedade empresarial, de sociedade simples, ou de cooperativa, expedida pelos Tabelionatos de Notas.
A edição do provimento não trouxe, a meu ver, nítida exposição de motivos para tal implemento, mas há que se reconhecer ter por escopo a segurança jurídica de algumas instituições privadas.
Entretanto, notadamente é
mais um ônus atribuído à atividade notarial e por essa razão fazemos algumas ponderações: Esse ônus pode ser imposto ao notário? O instrumento utilizado pelo CNJ é o adequado?
Formalizamos aqui nossas considerações.
Com a edição da carta constitucional de 1988, houve uma grande evolução na ordem jurídica no tocante à atividade notarial e registral no Brasil, que ganhou redação própria no artigo 236 constitucional.
Entretanto, propomos um breve olhar para o contexto histórico que envolve nossa carta mandamental.
A constituição de 1988 surgiu logo após o final da ditadura militar, um período conturbado da historia brasileira, em que militares tinham o comando do governo do país. Com a chegada ao fim do regime militar, foi necessária a transição do regime a um Estado Democrático de Direito, que se deu por meio da promulgação de uma nova constituição, esta, elaborada de forma democrática, conforme a configuração do Estado, preocupada em garantir os Direitos para que não se ocorresse uma arbitrariedade por parte do Estado.
Por seu contexto histórico, o legislador originário, prevendo que mudanças poderiam ocorrer, acabou por instituir cláusulas pétreas, em que deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de Estado, dentre outras.
Ainda hoje nosso texto constitucional é muito criticado, pois é considerado prolixo, uma vez em que trata de assuntos que, em tese, não deveriam se tratados por ele (texto constitucional), mas por normas infraconstitucionais. Mas isto tem um motivo – a questão histórica de como ela surgiu. Para que fossem resguardados alguns direitos a Constituição Federal acabou por ficar muito extensa. Esta é uma das criticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito comparado, em que, por exemplo, a constituição americana é muito menor, também sendo muito mais estável, já que data de 1789.
Conduzindo para o cerne do presente estudo, dentre os assuntos tratados em nossa Constituição, cumpre-nos acusar a
separação dos poderes que se apresenta como uma garantia nacional.
Antigos pensadores já acentuavam a importância da limitação do poder político. Isto deveria ser realizado de forma que um poder fosse limitado por outro poder, evitando-se, assim, estabelecer uma autoridade demasiada poderosa, sem freios nem paliativos.
Em Platão, já podemos visualizar esta intenção. Ele foi o primeiro a falar sobre separação das funções da cidade nas instituições da cidade, quando este discorreu sobre a
Pólis perfeita, afirmando que deveria haver uma distribuição de funções dos entes da comunidade, ou seja, cada pessoa deveria realizar a sua função junto ao grupo social, ficando mais clara essa idéia, inclusive, quando menciona os afazeres dos guerreiros – que deveriam proteger a cidade; dos magistrados – que deveriam governá-la; e, dos mercadores – que deveriam produzir e comercializar os bens de consumo. Platão seria o primeiro autor a esboçar a idéia de uma desconcentração de poder, levantando uma corrente doutrinária baseada no equilíbrio, proporcionado por uma organização política formada por partes, defendendo inclusive uma teoria de que o todo precede as partes. Entendia a realização das funções de cada indivíduo de acordo com as suas atribuições, como sendo o princípio de uma ordem justa, equânime e harmônica.
E essa teoria foi trazida para o nosso ordenamento jurídico, não somente na carta de 1988, mas nesta ganhou ainda mais força.
A atual Constituição da República Federativa do Brasil predispõe, em seu artigo 2º, que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Essa classificação, não foi realizada por obra exclusiva de apenas uma pessoa, mas objeto de anos de desenvolvimento teórico e prático realizados por mentes brilhantes, em diferentes momentos da história, que culminaram nesta obra prima de legislação aplicada hoje na maioria das democracias do mundo conhecido como o princípio da
Separação de Poderes, este em
Corrente Tripartite.
Trata-se de um princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro que o legislador constituinte originário consagrou, na Carta Política de 1988, expressamente como cláusula pétrea no artigo 60, § 4º, III, que estabelece:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: […] a separação de poderes”.
No tocante à atividade notarial, a Constituição Federal positiva o serviço público no artigo 236.
In verbis:
CF/88, art. 236: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º – Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário;
§ 2º – Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro;
§ 3º – O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses;
Notemos que no parágrafo 1º do artigo acima encontramos redação imperativa no tocante a pratica dos serviços notariais onde temos, dentre outros, que
a lei regulará suas atividades.
Notadamente o
Provimento n.º 42 do CNJ impõe 02 (dois) ônus à atividade notarial, quais sejam:
i – encaminhar ofícios com cópias dos atos às Juntas Comerciais; ii – responsabilidade por tais remessas.
Encaminhar ofícios às Juntas Comerciais – no que concerne ao encaminhamento de ofícios e cópias das procurações lavradas com finalidades de gestão de empresas e movimentações bancárias, temos que a medida fatidicamente gerará custo para a operação e, portanto fazendo algumas indagações: Quem há de suportá-lo? Tabelião ou o usuário do serviço?
Em verdade, alguns Códigos de Normas estaduais têm previsão de emolumentos para custeio de malotes e envio de encomendas via correios e demais despesas. E nestes estados, naturalmente essa parcela será repassada ao usuário do serviço.
Mas será esse o interesse do Provimento? Será que um Provimento pode, mesmo que indiretamente, por via de conseqüência majorar/onerar mais esse serviço público? E os estados que não têm previsão em Códigos de Normas? Arcarão com esse ônus?
Ressalte-se que em todas as esferas, haverá uma majoração no custo das operações, e será que um Provimento do CNJ tem competência para tanto? Entendo que não, pois extrapola os limites da reserva legal.
Responsabilidade pela remessa das cópias das procurações e seus desdobramentos –Estabelece o provimento que o Tabelião tem prazo de até 03 (três) dias para encaminhar à respectiva Junta Comercial cópia do instrumento de procuração. Esse dispositivo, por certo, impõe ao Tabelião o cumprimento de obrigação acessória da parte outorgante, e por óbvio, além de suas competências constitucionais.
No instrumento de mandato
[1] o interessado (outorgante) comparece ao Cartório munido de seus documentos pessoais originais, e os constitutivos de sua empresa, e diz ao tabelião ou escrevente autorizado que deseja nomear alguém de sua confiança (outorgado – procurador) para que pratique determinados atos em seu nome, ou em nome de sua empresa – o procurador pratica os atos pelo outorgante – é como se o próprio outorgante tivesse praticando os atos.
Logo, entendo que qualquer exigência que supere o já capitulado no código civil, deve nascer de fonte legislativa.
Em todo o ordenamento jurídico brasileiro, em especial o Código Civil, é possível encontrar dispositivos cristalinos no sentido de que a validade de alguns atos só terão eficácia perante terceiros se devidamente a estes apresentados, e/ou averbados pelo interessado nos órgãos competentes – É o que vemos quanto aos
(i) divórcios realizados pelas vias extrajudiciais, cuja escritura, mesmo tendo fé pública e força de sentença, só produzirá seus efeitos após regular averbação junto ao registro civil onde foi realizado o casamento
[2];
(ii) é o que vemos nas relações de casamentos regidos sob regime diverso ao da comunhão parcial de bens, vez que só produzem seus efeitos, quando anexos ao pacto antenupcial, são submetidos ao registro geral de imóveis competente
[3];
(iii) é o que vemos também quanto a revogação de instrumento de mandato
[4], que só poderá ser imputável a terceiros de boa fé, desde que este seja previamente informado da sustação de seus efeitos
[5]. E todas essas possibilidades são de responsabilidade dos outorgantes dos instrumentos, os quais são os interessados.
Não somente, o Tabelião ficará adstrito à atuação da Junta Comercial na medida em que esta terá o dever de proceder a averbação “solicitada” pela serventia extrajudicial. E não o fazendo, naturalmente imporá ao Tabelião certa parcela de responsabilidade tendo em vista que o usuário que solicitou o serviço (procuração) nada teria haver com sua regularidade perante outros órgãos.
Imaginemos, pois, aquelas situações em que o usuário do serviço precisa da procuração em caráter emergencial? Como faria o Tabelião para cumprir com sua função constitucional – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência? Dizemos isso porque na medida em que bancos e instituições outras, interessadas na classe empresarial, verificarem que tais procurações precisam de
chancela da Junta Comercial, a exigência e dúvidas quanto aos efeitos será unânime. O mercado como organismo vivo que é, irá normatizar para si tais procedimentos. E o Tabelião ficará no meio dessa relação comercial quase que como mediador, na medida as procurações terão forma e eficácia quando averbadas nas Juntas Comerciais.
Entendemos que essa não é a função do tabelionato de notas.
O Tabelião, como determina a lei, tem o duplo aspecto de profissional do direito, que tem a missão de assessorar a quem reclama a sua autoridade e aconselhar os meios jurídicos mais adequados para o êxito de seus fins lícitos que se propõe alcançar, e ser o delegado do poder estatal que exerce a
fé pública notarial. O notário deve exercer sua função de forma absolutamente imparcial, aconselhando as partes a respeito dos efeitos que o ato a ser praticado irá ter no futuro. No exercício de sua função delegada, exerce uma função autenticadora, legitimadora e constitutiva dos atos jurídicos tipicamente notariais.
A lavratura do instrumento público de procuração deve, por si só, surtir seus efeitos em caráter
erga omnes, sem qualquer limitação ou impositivo de ordem administrativa, sob pena de se violar os princípios norteadores da atividade notarial, todos segurados pela Carta Magna.
Compete à atividade notarial, como dispõe o art. 6º da Lei n.º 8.935/94:
(i) formalizar juridicamente a vontade das partes;
(ii) intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
(iii) autenticar fatos.
Não somente, em uma análise constitucional, acrescentamos que os Conselhos Nacionais da Justiça (CNJ), assim como o do Ministério Público (CNMP) foram introduzidos pela Emenda Constitucional n. 45/04, representando uma espécie de carro-chefe da assim denominada Reforma do Judiciário. Tratou-se da implementação
stricto sensu de controle externo do Poder Judiciário e do Ministério Público. O CNJ está especificado no artigo 103-B da Constituição
[6], em que, exaustivamente, estão elencadas as atribuições do órgão.
A constitucionalidade
lato sensu de ambos os Conselhos já foi afirmada pelo Supremo Tribunal Federal. A discussão que se põe agora diz respeito aos limites do poder regulamentar do Conselho, o que implica necessariamente discutir a natureza jurídica de suas resoluções e provimentos, isto é,
o questionamento acerca do poder de atos com força de lei.
O cerne da discussão está no parágrafo 4
º e inciso I do art. 103-B constitucional.
In verbis:
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
§4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendoexpedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
Tendo a mesma
ratio, as diretrizes que norteiam ambos os Conselhos são idênticas, registrando-se apenas a especificidade constante no Conselho Nacional de Justiça, que estabelece a competência de zelar pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, enquanto no caso do Conselho Nacional do Ministério Público essa questão não está explicitamente estabelecida. Essa sutil diferença – cujas conseqüências, poderão ter reflexos em outros campos – não significa que haja tratamento diferenciado do constituinte derivado no que diz respeito à
legitimidade de “legislar” por parte dos dois Conselhos.Entretanto isso sempre foi muito caro para ambas as Instituições (Poder Judiciário e Ministério Público) –
as garantias funcionais e institucionais.
Daí a necessária discussão acerca dos limites para a expedição de
“atos regulamentares” (esta é a expressão constante na Constituição para os dois Conselhos). Com efeito, nos parece um equívoco admitir que o Conselho possa, mediante a expedição de atos regulamentares (na especificidade, resoluções, provimentos), substituir-se à vontade geral (Poder Legislativo) e tampouco ao próprio Poder Judiciário, com a expedição, por exemplo, de “medidas cautelares/liminares”.
Dito de outro modo, a leitura do texto constitucional não dá azo à tese de que o constituinte derivado tenha “delegado” ao referido Conselho o poder de romper com o princípio da reserva de lei e de reserva de jurisdição.
Como se sabe, o que distingue o conceito de lei do de outros atos é a sua estrutura e a sua função. Leis têm caráter geral, porque regulam situações
in abstrato; atos regulamentares (resoluções, decretos, provimentos, etc) destinam-se a concreções e individualizações.
Uma resolução ou provimento não pode estar na mesma hierarquia de uma lei, pela simples razão de que a lei emana do poder legislativo, essência da democracia representativa, enquanto os atos regulamentares ficam restritos à matérias com menor amplitude normativa.
Este parece ser o ponto central da discussão. Se a atuação dos membros do Poder Judiciário está regulada em leis específicas (postas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado o Conselho Nacional de Justiça em órgãos com poder equiparado ao do legislador. Ou seja, a menção ao poder de expedir “atos regulamentares” tem o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle externo que se constituiu na
ratio essendi da criação do Conselho.
No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, provimentos, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “
leis e
execução de leis”.
Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional.
[7]
O fato de a EC/45 estabelecer que o Conselho Nacional de Justiça pode editar atos regulamentares não pode significar que este tenha carta branca para tais regulamentações. O Conselho enfrenta, pois, duas limitações: uma,
stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra,
lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe – e é nesse sentido a lição do direito alemão – regulamentos de substituição de leis (
gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (
gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.
[8]
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A Constituição do Brasil estabelece no artigo 84, IV,
in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis,
tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses.Nesse sentido, fica claro que
as exceções para a edição de atos normativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de delegação legislativa (art. 68)
tão-somente confirmam a regra de que a criação de direitos e obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do STF (AgRg n. 1470-7).
[9]
Portanto, as resoluções, provimentos e quais outros atos que podem ser expedidas pelo aludido Conselho
não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas.
O poder “regulamentador” do Conselho esbarra, assim, na impossibilidade de inovar.
As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis orgânicas. Qualquer resolução ou provimento que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder regulamentar (transformado em “poder de legislar”) advém da própria EC/45. Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para “delegar” a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o poder de “legislar” por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro, entendemos que
regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido material),
[10] como provimentos de Corregedorias, etc, muito mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de o Conselho vir a expedir atos restringindo direitos e garantias pessoais, funcionais, institucionais e criando obrigações.
[11]
Muito mais do que uma mera e egoística disputa por prerrogativas – como habitualmente acabam sendo qualificadas, em
terrae brasilis, tentativas legítimas e democráticas de impugnação de uma série de medidas e reformas – está em causa, aqui, a defesa enfática e necessária dos elementos essenciais do nosso Estado Democrático de Direito, que, por certo, não há de ser um Estado governado por atos regulamentares, decretos e resoluções.
Assim faço votos para que o Provimento n.º 42 do Conselho Nacional de Justiça seja revisto. É possível que o usuário dos serviços cartorários tenham um custo final quase que dobrado em função de mais essa criação –
Procuração, Expedição de Ofício, AR ou Diligência Urbana, Cópias Autenticadas etc.
Para Bandeira de Mello, “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”
São nossas considerações.
