A edição 20 da Revista Científica do IBDFAM traz em seu conteúdo o artigo “Casamento Avuncular e Casamento In Extremis – O Julgamento do Recurso Especial N° 1.330.023: Um exemplo de Ativismo Judicial?”, escrito pelo advogado e professor Cristian Fetter Mold, membro do Instituto. Ele estava no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em novembro de 2013, quando os ministros, sob Relatoria da Ministra Fátima Nancy Andrighi, analisaram um caso raro em que, na mesma hipótese ocorreu uma cerimônia de casamento Avuncular e In Extremis.

“Durante a sessão, pensei seriamente em escrever a respeito, pelo ineditismo do caso e por conta das soluções encontradas pela Corte. Posteriormente, participando do Programa de Mestrado, assistindo as aulas do Professor Paulo Gonet Branco sobre o fenômeno do “Ativismo”, o tema voltou-me, mas não só sob uma perspectiva meramente de Direito Civil, mas sim, de modo mais abrangente, uma vez que achei necessário investigar se a decisão oriunda do STJ havia sido ‘Ativista’ e em que medida, sobretudo porque em alguns trechos pareceu que a literalidade do Código Civil poderia ter sido afastada, havendo criação de verdadeiras regras novas. De posse de tais dúvidas, questionamentos e angústias, vi a oportunidade de escrever a respeito”, recorda.

De acordo com o autor, o artigo faz uma apresentação do estado da arte da doutrina brasileira, em matéria de Casamento Avuncular e Casamento In Extremis, demonstrando ainda como as matérias evoluíram, desde antes do Código Civil de 1916 até os dias atuais. Posteriormente, ele apresenta o acórdão que julgou o Recurso Especial 1.330.023/RN e os principais pontos em debate, ou seja, além do fato de o noivo não poder se manifestar de viva voz, a própria validade do casamento avuncular e, ainda, o fato de as seis testemunhas não terem sido “convocadas pelo enfermo”, conforme a literalidade do artigo 1.541, I, do Código Civil, mas sim pela sobrinha sadia.

A seguir, após uma breve apresentação de algumas teorias acerca da figura do Ativismo, ele retorna às soluções encontradas pelo STJ para validar o aludido matrimônio e opina sobre ter ocorrido ou não uma postura Ativista no enfrentamento e superação das polêmicas, a lembrar que, ao final, o acórdão julga pela validade da cerimônia, com óbvios efeitos ex tunc. “O artigo busca levantar reflexões acerca dos temas acima discorridos: formas especiais de casamento, impedimentos matrimoniais, influência do direito estrangeiro e do direito Canônico, e isso somente no âmbito do Direito Civil, digamos puro. A seguir, ao fazermos o cotejo desses institutos e da incrível hipótese fática enfrentada pelo STJ com a questão do “Ativismo”, vemos que soluções simplistas e açodadas, do tipo: ‘Houve Ativismo na decisão e isso é aprioristicamente bom e desejável’ ou ‘isso é aprioristicamente ruim e indesejável’, talvez não reflitam exatamente o que ocorreu”.

Cristian Fetter Mold explica que o Casamento Avuncular é o casamento entre parentes colaterais de terceiro grau, ou seja, tios(as) e sobrinhos(as), a princípio vedado pela letra fria do Código Civil, artigo 1.521, IV. Já com relação ao Casamento In Extremis, também chamado In Articulo Mortis ou Casamento Nuncupativo, é o casamento da pessoa que se acha em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, podendo então celebrar o casamento na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau, segundo a literalidade do artigo 1.540 do Código Civil.

INDETERMINAÇÃO SEMÂNTICA

O ativismo judicial vem cada vez mais se impondo, como foi pelo casamento homoafetivo, multiparentalidade, equiparação entre casamento e união estável para fins sucessórios, entre outras medidas. Qual sua opinião com relação a esse fenômeno?

Acredito que antes de emitirmos qualquer opinião a respeito do fenômeno do “Ativismo”, ou de uma decisão judicial supostamente “Ativista”, o mais importante é conseguirmos chegar a uma conceituação segura sobre o que seja realmente uma decisão “Ativista”. O próprio Professor Paulo Gonet, um dos inspiradores deste artigo e uma das maiores autoridades no assunto, costuma dizer que mesmo nos Estados Unidos, onde a expressão foi empregada pela primeira vez, há cerca de 70 anos, o termo ainda padece de indeterminação semântica.

Observa-se que para muitos, toda vez que a decisão de uma Corte Superior parece destoar de um Princípio de separação de poderes, esta é tachada de “Ativista”, não sendo raro encontrarmos autores que acreditam que tal postura é sempre negativa e indesejável e outros que entendem que tais decisões são um reflexo de uma necessária ampliação das funções jurisdicionais, para que ocorra uma contínua tarefa de controle de constitucionalidade em benefício de sociedades mais complexas e pluralistas e/ou ainda em defesa de parcelas minoritárias da sociedade, contra a chamada “ditadura da maioria”.

Não podemos esquecer também a opinião do jurista Lênio Streck, segundo o qual o Presidencialismo de Coalizão e as tensões constantes entre Executivo e Legislativo, muitas vezes empurram as grandes questões para as Cortes Superiores, as quais para o bem ou para o mal, não se furtam a encontrar soluções, muitas vezes criando novas regras ou interpretando regras velhas a ponto de dar-lhes quase uma nova roupagem.

De qualquer forma, procuro ainda demonstrar no meu texto que ao repartirmos a decisão do STJ e analisarmos ponto a ponto os principais aspectos que estiveram em debate, podemos ver claramente que em alguns aspectos não houve verdadeiro “Ativismo”, mas sim soluções encontradas no próprio ordenamento.

Por exemplo, discutiu-se se o casamento do tio com a sobrinha poderia ser invalidado pelo fato de o noivo moribundo não ter conseguido se manifestar de viva voz, externando seu consentimento por gestos. Ora, as testemunhas foram unânimes em dizer que o noivo, embora não pudesse falar mais, estava consciente e declarou sua vontade por gestos. Assim o STJ entendeu que estava cumprido o requisito contido no artigo 1.541, II e III do Código Civil. Nesse ponto não se pode dizer que houve “Ativismo”.

Será que podemos dizer que houve “Ativismo” em outras questões tais como você colocou? No caso da equiparação sucessória entre cônjuges e companheiros, por exemplo, o Supremo declarou a inconstitucionalidade do criticadíssimo ab ovo art. 1.790 do Código Civil. E quando há a modulação dos efeitos apenas para o futuro, como parece ser o que vai ocorrer? A discussão sobre Ativismo aqui pode ser bipartida? Me parece que sim.

Fonte: IBDFAM | 19/07/2017.

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Autor da Emenda que deu origem à Lei nº 10.710/00, o deputado Roque Barbieri destaca a importância da gratuidade do protesto para economia estadual.

Responsável pela emenda que viabilizou a instituição da gratuidade ao credor em todo o sistema notarial do Estado de São Paulo – o deputado concedeu entrevista ao Jornal do Protesto para recordar os princípios da norma e principalmente, os benefícios à população, à máquina financeira governamental e, consequentemente a rotatividade da economia do Estado de São Paulo.

JP – O que motivou a criação da emenda para a instituição da gratuidade ao credor no protesto de títulos no estado de São Paulo?

Deputado Roque Barbieri – O prejuízo que os pequenos lojistas tinham era muito grande, pois o não recebimento da dívida contraída em uma transação comercial, já era o primeiro prejuízo. Ao fazer a apresentação do protesto, o credor ainda tinha que arcar com os custos e isso acarretava um gasto extra, aumentando o prejuízo e, o pior, sem que o credor soubesse se algum dia iriam receber a dívida.

JP – Quais os benefícios reais desta emenda que se tornou Lei nº 10.710/00 para o sistema notarial e, principalmente, para a população?

Deputado Roque Barbieri – Para o sistema notarial não sei dizer, mas para a população, principalmente para os pequenos comerciantes, acredito que foram enormes os benefícios, pois sem as despesas custeadas na apresentação do protesto, a sociedade ganhou cobradores sérios e honestos, que dentro da Lei fazem a cobrança corretamente.

JP – São Paulo é o único estado que conseguiu aprovar uma Lei de gratuidade para o credor. Nos demais estados existem convênios pontuais. Como vê a ampliação desta Lei para demais unidades da Federação?

Deputado Roque Barbieri – Acredito que deveria existir, pois acho de extrema importância para a economia e para a garantia dos direitos, inclusive os direitos do devedor, pois a cobrança é feita dentro da legalidade, possibilitando assim que a pessoa que está em débito com alguma em-presa ou com o Estado possa ser avisada previamente por Aviso de Recebimento (AR).

JP – Os cartórios de Protesto prestam um relevante serviço na recuperação de créditos para a sociedade. Como avalia a importância dos cartórios?

Deputado Roque Barbieri – Os cartórios vendem verdade que via de regra o Poder Público não faz. O processo é todo legitimado e confiável.

JP – Recentemente, o STF julgou constitucional o protesto de certidões de dívidas ativas, que em São Paulo já são protestadas desde 2011, com um índice de 12,88% de recuperação de créditos para o Governo estadual, nos últimos três anos (2014, 2015 e 2016). Como vê a importância deste trabalho dos cartórios para os entes públicos?

Deputado Roque Barbieri – O trabalho dos cartórios é importantíssimo, pois é grande o número de inadimplentes que por várias razões não quitam seus débitos com o Estado e os municípios.

Sem estes recursos oferecidos em todo o sistema notarial, os serviços públicos tendem a se deteriorar. O peso do protesto que é sempre legalmente realizado, (inclusive pelo fato do devedor ser notificado via AR) é grande e isso faz com que aqueles costumeiros maus pagadores tenham que agir mais corretamente com seus compromissos financeiros.

Fonte: INR Publicações – Jornal do Protesto | 19/07/2017.

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