ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ASSOCIAÇÃO DOS COOPERADOS CONTEMPLADOS E MORADORES DO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE ELDORADO I.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E REZENDE SILVEIRA.
São Paulo, 20 de abril de 2021.
MAURÍCIO FIORITO
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I
Interessado: Secretário de Finanças do Múnicipio de Osasco-sp, Sr. Pedro Sotero de Albuquerque
Comarca: Osasco
Voto nº 17.677
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – CESSÃO DE DIREITOS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Pretensão da impetrante de se tornar cessionária de direito relacionado a compromisso de compra e venda de imóvel sem o pagamento do ITBI– Admissibilidade– Não subsunção da operação ao fato gerador do ITBI, por não se tratar, in casu, de transmissão de propriedade de imóvel e inexistir registro da transferência efetiva do bem– Precedentes do STF e STJ– Sentença mantida. Reexame necessário e recurso de apelação improvidos.
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela Prefeitura Municipal de Osasco em face da sentença de fls. 134/135 que, nos autos mandado de segurança1 impetrado pela Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I, objetivando realizar cessão de direitos de bem imóvel sem o pagamento do ITBI, julgou procedente o feito para que “a impetrante não recolha o valor do ITBI ora cobrado, eis que não recebeu a propriedade do imóvel, que não lhe foi transferida” (fl. 135). Sem condenação em honorários advocatícios.
Em suas razões recursais, a Prefeitura Municipal de Osasco sustenta que a cobrança do ITBI tem previsão nos artigos 42 e 43 da Lei Municipal nº 139/2005, que estabelece que o fato gerador relativo a transmissão onerosa de bens imóveis por ato inter vivos alcança, entre outros atos, a cessão de direitos. Subsidiariamente, defende que, no presente caso, ocorreu a transferência da propriedade do imóvel e não mera cessão de direitos.
Contrarrazões às fls. 148/149.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
O reexame necessário e o recurso não comportam provimento.
Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende impugnar a exigência do ITBI, gerado por ocasião da cessão de direitos creditícios em compromisso de compra e venda relacionado ao imóvel objeto da matrícula nº 50.110 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Osasco, situado no Conjunto Habitacional El Dorado na Av. Sarah Veloso, 1200, Osasco.
A escritura acostada aos autos (fls. 55/70) refere-se à compromisso de compra e venda de bem imóvel para quitação de uma dívida, figurando como compromissária compradora a Cooperativa Habitacional do Estado de São Paulo – COOHESP e como promitente vendedora HZR Construtora Ltda.
A construtora HZR firmou junto com a impetrante cessão de crédito dos direitos do compromisso de compra e venda do imóvel, como se observa às fls. 53/54.
Não se trata, portanto, de contrato de compra e venda, já que a compra ainda não se efetivou, mas sim de cessão de direito que teve por objeto o compromisso de compra e venda. Remanesce, por ora, tão somente a promessa da transferência do bem.
Desse modo, como não poderia deixar de ser, a escritura em comento tem o efeito de dar validade ao negócio jurídico de cessão de direitos firmado pelos contratantes, com vistas à obtenção futura da propriedade do imóvel, nos termos do art. 108 do Código Civil, in verbis:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Como se observa, o pactuado não tem o condão de transferir a propriedade imobiliária, pois, consoante a mesma codificação civil, a propriedade de um imóvel não se transmite senão com o regular registro do título translativo no competente cartório de registro de imóveis (artigo 1.245, caput e § 1º, do Código Civil), de modo que a mera cessão de direitos não constitui fato gerador do ITBI.
Não se pode olvidar que o ITBI, embora seja tributo de competência municipal, tem previsão na Constituição Federal e, portanto, a legislação municipal mencionada pelo apelante não tem o condão de prevalecer sobre a Magna Carta, em especial sobre o artigo 156, II, da Constituição Federal, que define como fato gerador do ITBI “a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
Assim, pelo fato de a promessa/compromisso de compra e venda não se consubstanciar em efetiva transmissão de bem imóvel e nem em aquisição do mesmo, a cobrança do ITBI, no presente caso, não é constitucional.
Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que a exigência do imposto em questão somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.
Ou seja, a exigência do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor. Esse o posicionamento do Pretório Excelso desde o memorável julgamento da RP 1.121 (Relator Ministro Moreira Alves, DJ. 13.04.1984), em perfeita sintonia com a ordem constitucional vigente.
Nesse sentido é também a jurisprudência mais recente do STF:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 21-06-2019 PUBLIC 24-06-2019)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Precedente: RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013. 2. A transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro público, momento em que incide o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Logo, a promessa de compra e venda não representa fato gerador idôneo para propiciar o surgimento de obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 807255 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015)
Ao contemplar semelhantes oposições, o STJ se pronunciou pela não incidência do imposto em questão em contratos que, a exemplo do ora analisado, não tem o condão de promover a transferência de propriedade do imóvel.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO.
1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.
2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor.
3. Recurso ordinário conhecido e provido.
(RMS 10.650/DF, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2000, DJ 04/09/2000, p. 135)
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ – FATO GERADOR – NÃO INCIDENCIA SOBRE BENS OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS TEM COMO FATO GERADOR A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE OU DO DOMINIO UTIL DE BENS IMOVEIS E NÃO SIMPLES CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, AINDA QUE IRRETRATAVEL OU IRREVOGAVEL RECURSO PROVIDO.
(REsp 1.066/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/1994, DJ 28/03/1994, p. 6291)
Portanto, correta a conclusão do magistrado a quo, devendo ser mantida a sentença de procedência para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, mantendo-se a sentença tal como lançada para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.
Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
MAURICIO FIORITO
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405 – Osasco – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 22.04.2020
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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