* Marcelo Gonçalves Tiziani

Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito; 3. Classificação. 3.1 Quanto à autonomia ou subordinação. 3.2. Quanto à finalidade. 3.3. Quanto à eficácia. 3.4. Quanto à relação com o título. 3.5. Quanto à forma, conteúdo e efeitos. 3.5.1. Registro. 3.5.2. Averbação. 3.5.3. Anotação. 3.5.4. Transcrição, ou Inscrição 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.

1.Introdução

 A legislação brasileira de Registro Civil não tem um conceito para o que seja assento registral. No Brasil, optou-se, no que diz respeito a este tema, por uma definição do tipo descrição das hipóteses, ou seja, ao invés de definir o instituto, preferiu-se, por aqui, pela criação de uma lista de circunstâncias para cada tipo de assento de registro.

Não obstante a indefinição legal, é possível observar que a Lei de Registros disciplina diferentes formas de constatação e inscrição dos atos e fatos do estado civil da pessoa natural.

 A presente pesquisa procura, então, trazer algumas ideias sobre as diversas espécies de assento no Registro Civil das Pessoas Naturais – RCPN. 

2.Conceito 

Assentar significa fazer uma anotação de algo. Nos Registros Públicos, a conduta de assentar representa um processo cognitivo e mecânico, cujo resultado prático é o assento.

Assim, assentar representa um processo cognitivo porque o Oficial faz a constatação do acontecimento do estado civil, isto é, ele usa seu intelecto para verificar a ocorrência relacionada ao estado civil. E assentar é um processo mecânico, num momento seguinte, já que, através de impulsos nervosos emitidos pelo cérebro, é feita a escrituração do ato.

Com efeito, em sentido amplo, assento é qualquer anotação ou apontamento emitido por escrito. Em sentido mais técnico-registral, assento é a constatação por escrito, verificada nos Livros de Registro, dos fatos e atos do estado civil[1].

Como fala María Linacero de la Fuente, tradicionalmente, entende-se por assento, em sua acepção técnica, própria do Direito Registral, a constatação por escrito de dados ou fatos, que se realiza nos correspondentes Livros de Registro Civil, para que surtam os efeitos jurídicos respectivos[2].

Em suma, o assento registral é o reflexo dos atos e fatos do estado civil que o motivaram; é a fotografia do momento da inscrição.

3.Classificação

3.1 Quanto à autonomia ou subordinação           

Quanto à autonomia ou subordinação, o assento pode ser principal (substantivo) ou marginal (adjetivo, acessório ou subordinado). Nesta classificação, leva-se em conta a autonomia do assento, ou seja, a diferença aqui repousa na possibilidade de inauguração do livro de registros.

Principal (Substantivo) é o assento que abre o fólio registral, sem dependência de qualquer outro ato[3], por meio do qual se dá publicidade, com força probatória privilegiada, a determinados atos e fatos do estado civil, como, por exemplo, o registro de nascimento. É o elemento básico do Registro Civil.

Marginal (Adjetivo, Acessório ou Subordinado) é o lavrado à margem do termo de um assento principal, com o qual tem uma relação de dependência[4], como a averbação e anotação em geral. Tal acessoriedade deve ser analisada sob dois enfoques: a acessoriedade por conexão material, segundo a qual este assento se incorpora ao já existente, sendo vedada emissão de certidão em separado; e a acessoriedade funcional, na medida que este assento complementa a publicidade da inscrição anterior, sendo vedada, salvo exceções legais, sua omissão na certidão[5]. De forma geral, segue a regra accessorium sequitur principale[6].

 3.2. Quanto à finalidade 

Quanto à finalidade, o assento pode ser probatório, informativo ou auxiliar (de regime interior). Neste caso, as diferenças estão nos objetivos visados pela inscrição.

Probatório é o apontamento que constitui prova privilegiada do fatos de estado civil[7], como o registro de óbito. É o assento com eficácia probatória plena, constituindo o meio ordinário e excludente de demonstração do estado civil. Representa a finalidade maior do Registro Civil, que é a segurança jurídica.

Informativo é o assento de caráter meramente noticioso de um fato de estado[8], como a anotação de casamento em registro de nascimento, ou de cumprimento de obrigação registral, como a anotação de envio de comunicação para anotação. Tem eficácia probatória limitada, ou restringida, pois dá fé apenas da existência de assento, já que a demonstração do fato deve ser feita mediante emissão de certidão correspondente.

Auxiliar (de Regime Interior) é o que visa cumprir certas formalidades no modo de escriturar o livro[9], como os respectivos Termos de Abertura e Encerramento.

3.3. Quanto à eficácia

Quanto à eficácia, o assento pode se constitutivo, declarativo ou notícia. O critério utilizado para tal diferenciação está no efeitos produzidos pela inscrição, isto é, no resultado prático e concreto buscado pelo ato registral.

Constitutivo é o assento  cuja prática é requisito essencial para que se produza a modificação do estado civil que reflete, como, por exemplo, a averbação de mudança de sexo ou de nome. No âmbito do Direito Registral Civil, é muito limitado o número de inscrições com valor constitutivo, já que grande parte dos fatos que afetam o estado civil é formada de eventos naturais, que produzem efeitos à margem do Registro Civil e com independência de sua constatação pelo Oficial[10].

Declarativa é a inscrição que se limita a constatar e publicizar fatos e atos do estado civil que se aperfeiçoam independentemente do assento, como o registro de nascimento. A este grupo pertence a maioria dos atos de Registro Civil[11].

Notícia é o assento que não atua na formação do estado civil, mas apenas torna certos fatos relacionados à pessoa registrada conhecidos, para que se possa buscar sua prova na inscrição correta, ou seja, nem publiciza nem cria o estado civil, somente informa onde pode ser feita sua constatação[12], como a anotação de óbito em registro de casamento. 

3.4. Quanto à relação com o título 

Quanto à relação com o título, o assento pode ser em transcrição, ata ou inscrição. Aqui, o fundamento é o método de escrituração.

Assento-Transcrição é aquele cuja escrituração consiste numa cópia literal do título apresentado[13], como a transcrição de registros de nascimento, casamento e óbito de brasileiros realizados no estrangeiro. É uma reprodução exata do documento apresentado para inscrição, em que o texto é copiado de forma fiel no livro.

 Assento-Ata é o que se caracteriza por ser numa descrição dos atos e declarações feitas perante o Oficial[14], como o registro de casamento. É um relato dos fatos presenciados pelo Oficial, no sentido de ser uma exposição dos acontecimentos.

Assento-Inscrição consiste na constatação dos elementos essenciais do título, ou seja, dos dados e circunstâncias principais do fato inscritível[15], como a averbação de divórcio É um conteúdo abreviado, consistente na exposição das características básicas do ato ou fato de estado civil. 

3.5. Quanto à previsão legal

Quanto à previsão legal, os assentos são o Registro, a Transcrição, ou Inscrição[16], a Averbação e a Anotação. Estas categorias de assentos são definidas segundo uma denominação legal, mas também pelos efeitos jurídicos que produzem, assim como pelas formalidades de sua lavratura,.

Como fala Luiz Guilherme Loureiro, no Serviço de Registro Civil das Pessoas Naturais são realizados quatro tipos de assentos: a) registro; b) averbação; c) anotação: e d) transcrição[17].

3.5.1. Registro 

Mário de Carvalho Camargo Neto e Marcelo Salaroli de Oliveira  lecionam que registro é o ato principal, lavrado em livro próprio, que documenta um ato ou fato, tornando o conhecimento deste ato ou fato perene, público e verdadeiro[18].

Sendo assim, segundo o conceito mencionado e as formas de classificação acima trazidas, é possível dizer que o ato de registro é:

.principal, porque se refere aos principais fatos da vida da pessoa, abrindo o fólio;

.probatório, na medida em que é o meio legal para se provar o fato;

.declarativo, quando apenas publiciza uma situação de estado já consolidada na realidade, ou constitutivo, quando faz nascer a própria relação jurídica;

.assento-ata, quando elaborado na forma de narrativa das constatações feitas pelo Oficial, ou assento-inscrição, nas hipóteses em que o Registrador faz constar apenas algumas informações da causa do registro.

3.5.2. Averbação

Diz Nicolau Balbino Filho que averbar é fazer constar da margem ou do pé de um registro todas as ocorrências que, de qualquer modo, o alteram[19].

Desta forma, é possível dizer que o ato de averbação é:

.marginal, pois dependente de um assento prévio, como o qual está ligado, já que visa a respectiva atualização;

.probatório, porque tem força de prova plena do inscrito;

.declarativo, ou constitutivo, a depender dos efeitos que visa produzir;

.assento-inscrição, já que a escrituração é feita com base nos elementos essenciais do título apresentado. 

3.5.3. Anotação

Anotação, nas palavras de Reinaldo Velloso dos Santos, é uma singela remissão a um assento posterior relativo à pessoa natural referida no assento[20].

Analisando as formas de classificação acima aludidas, é possível dizer que o ato de anotação é:

.marginal, na medida em que depende também de um assento prévio, existindo para concatenar outras inscrições entre si, ou para certificar o cumprimento de certas obrigações;

.informativo, pois sua finalidade é apenas facilitar as buscas de algum ato praticado, não valendo como prova do estado;

.notícia, porque não produz efeitos na formação do estado civil, mas somente indica onde encontrar sua constatação;

.assento-inscrição, já que redigido apenas com os elementos essenciais de sua causa.

3.5.4. Transcrição, ou Inscrição

Luiz Guilherme Loureiro conceitua transcrição como nada mais do que o registro integral de um título ou documento, isto é, a reprodução, termo por termo, do conteúdo de um documento[21].

Com efeito, é possível dizer que o ato de transcrição é:

.principal, porque também se refere aos principais fatos da vida da pessoa, abrindo o fólio;

.probatório, pois é também o meio legal para se provar o fato;

.declarativo, na medida em que o efeito visado é a publicização de situação de estado já convalidada.

.assento-transcrição, no sentido de ser lavrado de forma integral, reproduzindo o conteúdo do título de inscrição.

4.Conclusão 

Os atos e fatos do estado civil, objeto do RCPN, ingressam no Sistema de Registros por meio dos assentos registrais. Assim, quanto de fala em diversas classes de assento, o que se busca entender são as diferentes formas de verificação e inscrição dos acontecimentos que dizem respeito ao estado civil das pessoas naturais.

Então, como visto acima, assento é a constatação, realizada por escrito e nos Livros de Registro, dos fatos e atos do estado civil da pessoa natural.

No Brasil, são quatro os atos de inscrição, quais sejam o registro, a averbação, a anotação e a transcrição. Estes institutos se caracterizam pelos efeitos que produzem, pelas formalidades que exigem, assim como pela previsão legal.

Registro é o ato de inscrição primordial no RCPN. É ele que abre o fólio, base para os demais procedimentos registrais.

Averbação, por outro lado, é o ato de inscrição que visa atualizar os assentos públicos, haja vista o dinamismo da vida contemporânea.

Já a anotação é o ato de inscrição que tem por finalidade o encadeamento dos assentos, ou a certificação de obrigações registrais, pois no Brasil os apontamentos não são concentrados num único local, nem num único livro.

Finalmente, quanto à transcrição, trata-se, também, de ato inaugural do fólio, cuja característica maior é a forma de sua lavratura, feita como cópia do título.

Concluindo, as diversas classes de assento no RCPN são as formas pelas quais os fatos e atos do estado civil entram nos livros próprios. Em última análise, representam os diversos procedimentos para a captura de tais informações. 

5.Referências bibliográficas

BALBINO FILHO, Nicolau. Registro Civil das Pessoas Naturais. São Paulo: Atlas, 1983.

CAMARGO NETO, Mário de Carvalho. OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Registro Civil das Pessoas Naturais I. São Paulo: Saraiva, 2014.

CENEVIVA, Walter. Leis dos Registros Públicos Comentada. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

FUENTE, María Linacero de la. Tratado del Registro Civil.Valencia: Tirant lo blanch, 2013.

GIL, Francisco Luces. Derecho Registral Civil. Barcelona: Bosch, 1976.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. Vol. I. 3.ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1955.

SALÈ, Riccardo Omodei. Degli Atti dello Stato Civile. In Commentario all´Ordinamento dello Stato Civile (org. ZACCARIA, Alessio). Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2013.

SANTOS, Reinaldo Velloso dos. Registro Civil das Pessoas Naturais. Porto Alegre: Fabris, 2006.

TESCARO, Mauro. Delle Annotazioni. in Commentario all´Ordinamento dello Stato Civile (org. ZACCARIA, Alessio). Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2013.

__________________

[1]En un sentido más técnico – que es el empleado en el Derecho registral -, “asiento” es la constatación por escrito verificada en los Libros del Registro de ciertos datos o hechos. GIL, Francisco Luces. Derecho Registral Civil. Barcelona: Bosch, 1976. p. 98.

[2]Tradicionalmente, se ha entendido por asiento, en su acepción técnica, propia del Derecho Registral, la constatación por escrito de datos o hechos que se practican en los correspondientes Libros del Registro Civil para que surtan los efectos jurídicos procedentes. FUENTE, María Linacero de la. Tratado del Registro Civil.Valencia: Tirant lo blanch, 2013. p. 143.

[3]Asientos principales son los que abren folio registral y se caracterizan por la independencia de cualquiera otros. FUENTE, María Linacero de la. Op. cit. p. 156.

[4]Asientos marginales o subordinados, cuyo principal carácter es la vinculación o dependencia respecto a otro asiento. FUENTE, María Linacero de la. Op. cit. p. 156.

[5]Si ritiene che l´annotazione abbia carattere accessorio in duplice senso, e cioè, da un lato, poichè la medesima accede a un atto di stato civile già esistente, nel quale si incorpora, con la conseguenza che, relativamente ad essa, non può richiedersi un estratto separato (accessorietà per connessione materiale), e, dall´altro, in quanto la stessa viene a completare la pubblicità realizzata, in via principale, con l´inscrizione o la trascrizione (accessorietà funzionale). SALÈ, Riccardo Omodei. Degli Atti dello Stato Civile. in Commentario all´Ordinamento dello Stato Civile (org. ZACCARIA, Alessio). Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2013. p. 34.

[6]In considerazione del caratere accessorio, rispetto alla iscrizione o alla trascrizione, dell´annotazione, si è affermato che ogni vicenda incidente sulla validità o sulla efficacia delle prime si ripercuoterebbe anche su quest´ultima (in forza del principio accessorium sequitur principale). TESCARO, Mauro. Delle Annotazioni. in Commentario all´Ordinamento dello Stato Civile (org. ZACCARIA, Alessio). Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2013. p. 458.

[7]Asientos probatorios, son aquellos que constituyen la prueba privilegiada de los hechos de estado civil y demás inscribibles. FUENTE, María Linacero de la. Tratado del Registro Civil.Valencia: Tirant lo blanch, 2013. p. 157.

[8]Asientos informativos, cuyo carácter es meramente informativo sobre hechos de estado civil o similares. FUENTE, María Linacero de la. Op. cit. p. 157.

[9]Asientos de régimen interior o auxiliares, entre los que destacan las diligencias cuyo fin es el cumplimento de ciertas formalidades en el modo de llevar los libros. FUENTE, María Linacero de la. Op. cit. p. 157.

[10]Publicidade constitutiva considera-se a substancialmente necessária à constituição de um determinado direito ou à sua evidência. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Tratado dos Registros Públicos. Vol. I. 3.ª ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1955. p. 19.

[11]Casos em que o registro (ou averbação) é requisito para que o ato ou fato produza efeitos. CAMARGO NETO, Mário de Carvalho. OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Registro Civil das Pessoas Naturais I. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 50.

[12]São atos registrários que tornam conhecidos determinados atos e fatos, indicando sua existência e possibilitando que sejam verificados por quem possa ter interesse. CAMARGO NETO, Mário de Carvalho. OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Op. cit. p. 51.

[13]Asientos-transcripción: que consisten en una copia literal del título. GIL, Francisco Luces. Derecho Registral Civil. Barcelona: Bosch, 1976. p. 98.

[14]Asientos-acta: que consisten en una descripción de los actos o declaraciones hechos ante el Registrador. GIL, Francisco Luces. Op. cit. p. 98

[15]Asientos-inscripciones, que son aquellos en los que se constata sustancialmente los elementos esenciales del título, es decir, los datos y circuntancias principales del hecho inscribible. GIL, Francisco Luces. Op. cit. p. 98

[16] É preciso ressaltar as lições de Walter Ceneviva, para quem esse assento recebe a denominação de inscrição, com base no art. 29, § 2.º, da LRP. CENEVIVA, Walter. Lei de Registros Públicos Comentada. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 139.

[17]LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Método, 2011. p. 24.

[18] CAMARGO NETO, Mário de Carvalho. OLIVEIRA, Marcelo Salaroli de. Registro Civil das Pessoas Naturais I. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 67.

[19] BALBINO FILHO, Nicolau. Registro Civil das Pessoas Naturais. São Paulo: Atlas, 1983. p. 111

[20] SANTOS, Reinaldo Velloso dos. Registro Civil das Pessoas Naturais. Porto Alegre, Fabris, 2006. p. 201

[21] LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos. São Paulo: Método, 2011. p. 25

* Marcelo Gonçalves Tiziani é Oficial de Registro Civil e Tabelião de Notas de Tuiuti/SP.

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Mauro Antônio Rocha (1)

1. Da alienação fiduciária em geral.

A alienação fiduciária em garantia é um instituto jurídico conhecido desde o período clássico do Direito Romano, na figura da fidúcia cum creditore, que foi resgatado pelo Direito Brasileiro em meados do século passado e adaptado para atender às necessidades de uma sociedade de massas ainda incipiente, desordenada e necessitada de agilidade e dinamismo jurídico para seu desenvolvimento.

Apesar de ignorada pelo código civil de 1916 e ainda sem se afigurar como negócio jurídico contratual típico, a fidúcia sempre esteve presente no direito brasileiro, tendo sido regularmente utilizada como meio de concretização de negócios e garantias.

Nesse sentido, afirma Silva que deixando de ser negócio jurídico contratual típico, nem por isso ficou entre nós repudiado inteiramente. Filho órfão, e mesmo enjeitado, encontrou todavia abrigo em uma que outra manifestação esporádica. A doutrina o não desconhecia de todo, e os tribunais embora com certa relutância e alguma vacilação entenderam que não seria uma figura contratual contraria ao nosso sistema. (2)

Não por acaso, a garantia fiduciária surgiu no direito positivo brasileiro em 1965 – coincidentemente e ao mesmo tempo no projeto civilista do Código de Obrigações elaborado por Caio Mário Pereira da Silva e na Lei nº 4.728, proposta de uma nova ordem política para disciplinar os mercados financeiro e de capitais – num contexto de grande desenvolvimento econômico e de garantias reais (hipoteca, penhor e anticrese) insuficientes para a proteção dos recursos alocados para o financiamento da produção de bens de capital e da aquisição de bens de consumo.

Dispunha o derrogado artigo 66 da referida lei, que nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. E, concluía, no parágrafo segundo do mesmo artigo, que o instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independentemente da sua tradição, continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as responsabilidades de depositário.

Desde então, com base na interpretação literal da norma, convencionou-se o uso dessa modalidade de garantia real apenas para os bens móveis de consumo e a algumas espécies de recebíveis financeiros.

Desse entendimento restritivo divergia Silva distinguindo os negócios jurídicos realizados ao amparo da lei especial daquelas outras transações por ela não abrangidas, de modo que, fora do mecanismo de execução regulamentado na Lei especial, a alienação fiduciária pode comportar a coisa imóvel, como a jurisprudência de nossos tribunais já admitia antes da Lei 4.728, admitindo a validade do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, e validando o pactum fiduciae.(3)

2. Da alienação fiduciária de coisa imóvel.

Se, de fato, nunca houve vedação legal expressa à contratação dessa modalidade de garantia nas transações imobiliárias, a alienação fiduciária de coisa imóvel ingressou no ordenamento jurídico pátrio como uma das garantias admitidas para a realização de operações de financiamento imobiliário em geral (4) por meio da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que detalhou – em capítulo próprio – suas generalidades, características jurídicas, âmbito de aplicação, bem como os procedimentos específicos e adequados de reconhecimento da quitação da dívida pelo fiduciário e da execução extrajudicial no caso de inadimplemento da obrigação pelo fiduciante.

Pelo caráter inicial de garantia aceitável no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – e por ter sido regulamentada na mesma lei que criou o sistema, durante algum tempo a aplicação da alienação fiduciária sobre bens imóveis ficou restrita exclusivamente às operações de financiamento imobiliário.

Foi somente a partir da Lei nº 10.931, em 02 de agosto de 2004, que as outras operações imobiliárias, assim como as obrigações em geral passaram a ser efetivamente garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel.(5)

3. Da execução extrajudicial prevista na Lei nº 9.514/1997

A Lei nº 9.514/1997 estabeleceu um procedimento executivo extrajudicial e específico para a garantia fiduciária, conduzido pelo oficial de registro de imóveis – iniciado com a intimação do fiduciante para purgar a mora no prazo de quinze dias, que, se atendida enseja o convalescimento do contrato nas condições antes convencionadas e que, não atendida motiva a consolidação da propriedade em nome do credor, para posterior venda do imóvel em leilão público com a obrigatória entrega do que sobejar ao devedor ou, não havendo excedente, com a exoneração de responsabilidade pelo pagamento do saldo remanescente, daí decorrendo a mútua quitação do contrato.

Assim, de um lado a lei permitiu a contratação de alienação fiduciária por qualquer pessoa física ou jurídica – na condição de vendedor, construtor, incorporador, garantidor etc., não sendo privativa das operações ou das entidades integrantes do SFI, de outro lado, estabeleceu procedimentos de execução mais apropriados e adequados ao financiamento imobiliário – atividade privativa e exclusiva das instituições financeiras.

4. Das operações realizadas dentro e fora dos sistemas de crédito imobiliário

Parece evidente que a contratação de mútuo em dinheiro pelo comprador para a aquisição de bem imóvel com a constituição de alienação fiduciária em garantia constitui a atividade privativa de financiamento imobiliário que não se confunde com a aquisição do bem diretamente do vendedor, ainda que para pagamento parcelado do preço e com garantia fiduciária, que configura compra e venda com alienação fiduciária em garantia – indevidamente denominada de autofinanciamento.

No primeiro caso, o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro reservado ao pagamento integral e à vista do bem imóvel diretamente ao vendedor. No segundo caso, o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido com o compromisso de pagamento parcelado do preço.

Dessa forma, na transação de mútuo financeiro com garantia fiduciária o objetivo último da norma jurídica é garantir o retorno ao credor do capital aplicado, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela venda do bem em leilão ou diretamente quando negativos os leilões, não se vislumbrando na lei autorização para a apropriação do bem pelo credor fiduciário, exceto na hipótese da inexistência de interessado na aquisição e, mesmo nessa situação extrema, normas de fiscalização da atividade financeira impõem prazo máximo de três anos para a exclusão desse ativo do patrimônio da instituição financeira.(6)

Diferente é a situação na transação de compra e venda com parcelamento do preço e garantia fiduciária. Nesta, o objetivo final da norma jurídica é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, na hipótese de inadimplemento pelo devedor, o retorno ao status quo ante, vale dizer, garantir a recuperação da propriedade do bem pelo credor.

Ocorre que a transação realizada diretamente pelo fornecedor ao consumidor caracteriza relação de consumo, tornando aplicáveis os dispositivos da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor, especialmente o art. 53, destinado a impedir o enriquecimento sem causa, que dispõe sobre a nulidade de cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Decorre do referido artigo 53 que, ao menos aparentemente, a lei de proteção ao consumidor desconsidera os obrigatórios e específicos critérios legais de quitação mútua que caracterizam os procedimentos de execução da garantia fiduciária.

Ao enfrentar o assunto, Chalhub manifestou da seguinte forma:

Sucede que inúmeras relações de consumo a que se aplica esse princípio têm peculiaridades que distinguem umas das outras e que, portanto, merecem tratamento jurídico e legal coerente com sua peculiar estrutura e função. 

É o caso da Lei nº 9.514/1997, que é lei especial e não é incompatível com a Lei nº 8.078/1990 (CDC), razão pela qual, a despeito de os princípios de proteção ao consumidor se aplicarem aos contratos de alienação fiduciária quando caracterizem relação de consumo, o acertamento de haveres nessa espécie de contrato deve seguir o critério específico estabelecido pelo art. 27 da Lei nº 9.514/1997 e não o critério genérico previsto no art. 52 do CDC, seja porque o critério da lei especial não conflita com o princípio enunciado naquele dispositivo do CDC, seja porque aquele é o critério próprio para execução de crédito garantido por direito real. Em outras palavras: o art. 53 enuncia um princípio geral de nulidade da cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor inadimplente e o art. 27 da Lei nº 9.514/1997 estabelece critério específico, pelo qual manda o credor devolver ao devedor a quantia que sobrar do leilão, depois de satisfeito o crédito garantido.(7) 

Em que pese o encadeamento lógico do raciocínio desenvolvido pelo autor – e ainda que se possa considerar certo que aos contratos de alienação fiduciária constituídos ao abrigo da Lei nº 9.514/1997 aplicam-se os procedimentos de realização da garantia e quitação do débito nela estabelecidos – outras formas de alienação fiduciária são também contratadas, de forma que a questão central relativa à aplicabilidade da quitação mútua às transações de venda e compra de imóveis fora dos sistemas de financiamento imobiliário permanece pendente de apreciação.

Não obstante o acima transcrito, afirma Chalhub (8), na mesma obra, que no que tange ao acertamento de conta entre devedor e credor, por efeito da extinção dos contratos de venda a prazo e de alienação fiduciária que caracterizam relação de consumo, o dispositivo do CDC pertinente é o art. 53, que considera nula a cláusula que preveja a perda total das quantias pagas pelo devedor.

Cabe, neste ponto, fazer uma distinção das transações imobiliárias em relação às normas de proteção ao consumo: (a) as transações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento se caracterizam pelo mútuo em dinheiro, de forma que a extinção da dívida decorre do retorno do capital ao credor – pelo pagamento ou pela alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando, portanto, a obrigação de devolução de valores ao devedor; (b) as transações realizadas fora dos sistemas de financiamento são de compra e venda de bem imóvel e a extinção da dívida decorre da quitação integral do valor parcelado – pelo pagamento, por meio de alienação do bem em leilão, ou pelo retorno da propriedade ao credor e, dessa forma, é aplicável a obrigação de devolução de valores recebidos ao devedor; (c) nas transações de venda e compra realizadas diretamente pelos proprietários (não fornecedores) a extinção da dívida também decorre da quitação integral do quantum parcelado – pelo pagamento ou por meio da alienação do bem oferecido em garantia – não se aplicando a devolução dos valores recebidos.

Assim, é lícito concluir que as pessoas físicas e jurídicas não integrantes dos sistemas de financiamento imobiliário estão autorizadas a contratar a alienação fiduciária em garantia do parcelamento do preço de venda mas, salvo melhor juízo, nos casos de execução extrajudicial da garantia, além dos procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 deverão observar os mecanismos de proteção ao consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a restituição de parte substancial dos valores pagos durante o contrato, em cumprimento ao disposto no art. 53 da lei consumerista.

Parece claro, também, que ao promover o acerto de contas fundado no direito do consumidor ficará o credor desobrigado de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação mútua como documento suficiente para o cancelamento da garantia fiduciária, consolidando definitivamente a propriedade em nome do credor, desnecessários, portanto, quaisquer outros instrumentos ou documentos.

5. Dos outros negócios jurídicos com garantia fiduciária de bem imóvel. 

No outro lado da mesma moeda estão os demais negócios jurídicos contratados com alienação fiduciária de garantia, tais como os empréstimos comerciais, as confissões de dívida etc.

Aqui, o fiduciante oferece bem imóvel de seu patrimônio em garantia de empréstimo comercial com ou sem destinação específica, de confissão de dívida, renegociação ou consolidação de contratos, entre outras operações, em transações próprias ou em benefício de terceiros, sendo bastante comum que o valor de avaliação do bem onerado seja inferior ou superior ao valor da dívida garantida.

Também nesses casos, na hipótese de inadimplência e não purgação da mora, o bem imóvel é levado a leilão e vendido pelo maior lance, independentemente do valor da dívida. Nesse contexto, por exemplo, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor inferior ao da dívida original, será levado a leilão pelo maior lance, uma vez que, ainda que vendido pelo seu real valor de mercado, o montante apurado será inferior ao devido e, neste caso, remanescerá o saldo devedor do contrato, para ser exigido do devedor ou de seus garantes, por meio de execução judicial das demais garantias fidejussórias, se houverem, não se aplicando, evidentemente, a obrigatoriedade de entrega do que sobejar, nem a desoneração do devedor quanto ao saldo devedor remanescente, tampouco o dispositivo de restituição total ou parcial dos valores recebidos, de que trata o código de proteção ao consumidor.

Nesta hipótese de garantia parcial, quando a garantia fiduciária foi oferecida por terceiro não devedor – e no contrato deverá constar tratar-se de garantia parcial – e ocorrer a arrematação do bem por valor superior ao valor da avaliação, ainda que inferior ao valor total da dívida, o credor estará obrigado a entregar ao fiduciante o que sobejar ao valor revisado do bem, tendo em vista que este é o limite da garantia oferecida. Porém, não se aplicará a regra da desoneração do devedor quanto ao saldo eventualmente remanescente ao apurado em leilão.

Noutro contexto, se o imóvel objeto da garantia fiduciária tem valor superior ao da dívida, será levado a leilão pelo valor revisado do bem e, se vendido, o valor que exceder à dívida será entregue ao fiduciário que – vale lembrar – poderá ser o devedor ou terceiro fiduciante. Não havendo vencedor do certame, será realizado o segundo leilão para venda pelo valor da dívida, resultando em sério e desproporcional desfalque patrimonial ao fiduciante, suscetível de configurar lance vil e enriquecimento sem causa do credor. Em qualquer das hipóteses acima, o terceiro fiduciante poderá efetuar o pagamento da dívida e subrogar-se no crédito em relação ao devedor.

6. Conclusões.

(I). A alienação fiduciária de bem imóvel em garantia pode ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das operações realizadas no âmbito dos sistemas de financiamento imobiliário, nem dos seus integrantes;
(II). No financiamento imobiliário o bem jurídico garantido pela alienação fiduciária é a quantia em dinheiro obtida em operação de mútuo financeiro pelo devedor para pagamento do preço do bem imóvel e o objetivo último da norma é garantir o retorno do capital ao credor, seja pelo adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, pela alienação do bem em leilão ou por venda direta;
(III). Nas operações realizadas fora dos sistemas de financiamento o bem garantido fiduciariamente é o próprio imóvel adquirido e o objetivo final da norma é garantir o adimplemento tempestivo das condições contratadas ou, extraordinariamente, o retorno ao status quo ante, vale dizer, a recuperação da propriedade do bem pelo credor e o reembolso do valor recebido ao devedor;
(IV). Às operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário são aplicáveis os procedimentos descritos na Lei nº 9.514/1997 em consonância com outros mecanismos previstos no Código de Proteção ao Consumidor, de maneira a facilitar a retomada do bem pelo fiduciante e, ao mesmo tempo, garantir ao fiduciante a recuperação parcial dos valores pagos;
(V). Nas operações contratadas fora dos sistemas de financiamento imobiliário a devolução integral ou parcial dos valores recebidos ao devedor, fundado no direito do consumidor e destinado à quitação mútua do contrato, desobriga o credor de realizar os leilões previstos na Lei nº 9.514/1997, valendo o termo de quitação recíproca como documento suficiente para a consolidação definitiva da propriedade e cancelamento da garantia fiduciária;
(VI). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor menor do que a dívida original não implicará na desoneração do devedor em relação ao pagamento do saldo devedor remanescente;
(VII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária, a venda em leilão do bem imóvel avaliado por valor igual ou superior ao valor da dívida original desobrigará o devedor quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente, podendo o terceiro fiduciante, mediante pagamento, subrogar-se na dívida;
(VIII). Nas operações de empréstimo com garantia fiduciária de bem imóvel, cujo valor de avaliação é inferior ao da dívida original, oferecido em garantia por terceiro não devedor, o valor que sobejar a liquidação proporcional do débito será obrigatoriamente entregue ao terceiro fiduciante pelo credor e não estará o devedor desobrigado quanto ao pagamento de eventual saldo devedor remanescente.

_________________________

1. Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.
2. Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 361
3. Silva, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 3.ed., pg. 367
4. Lei nº 9.514/1997, art. 17, IV.
5. Lei nº10.931/2004, art. 51.
6. Lei 4.595/1964, art. 35.
7. Chalhub, Melhin Namen. Alienação Fiduciária, Incorporação Imobiliária e Mercado de Capitais – Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p.15
8. Idem, p.14

FONTE: Blog do Mauro Antônio Rocha | 17/10/2015.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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