Artigo: A Alienação de imóvel adquirido sob condição resolutiva – Por Luis Flávio Fidelis Gonçalves

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*Luis Flávio Fidelis Gonçalves

Nas transações imobiliárias, quando não há pagamento a vista, têm-se diversas formas de se assegurar ao vendedor o recebimento da quantia ou o desfazimento do negócio, sendo os institutos da alienação fiduciária em garantia, da hipoteca e da condição resolutiva os mais utilizados atualmente.

Quando instituída a alienação fiduciária em garantia, o imóvel resta afetado ao pagamento da dívida, sendo que sua inalienabilidade antes da quitação do preço decorre de lei.

O mesmo não ocorre no tocante à condição resolutiva e à hipoteca, uma vez que a existência desses institutos não impede a alienação do imóvel. Na prática, observa-se que muitos registradores imobiliários exigem a “baixa” da condição resolutiva para permitir o ingresso na matrícula de escritura de venda do imóvel adquirido sob referida condição.

Tal prática se mostra equivocada, conforme se pretende demonstrar no presente estudo.

No exercício da autonomia privada, as partes podem inserir cláusulas que alteram os efeitos naturais do negócio, afetando o plano eficacial (nem existência, nem validade). A condição é, portanto, uma cláusula acessória e acidental que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto.

Será suspensiva a condição que, quando verificada, dá início aos efeitos do negócio. Ela suspende tanto o exercício, quanto a aquisição do direito, gerando apenas expectativa de direito. Já a condição resolutiva é aquela que, quando verificada, põe fim aos efeitos do negócio. Não obsta, porém, o exercício nem a aquisição do direito, mas quando implementada acarreta a extinção do negócio com efeito “ex tunc”.

Aqui se tem a primeira característica da condição resolutiva. Ela está inserida no âmbito obrigacional, não sendo taxada como direito real. No máximo, pode-se aventar um direito obrigacional com eficácia real, mas nunca um direito real, visto que estes são taxativos. Esta assertiva se mostra relevante, visto que há uma abissal diferença entre direito real e direito obrigacional, senão vejamos.

Quanto ao sujeito passivo, o direito obrigacional vincula apenas os contratantes, já o direito real vincula a todos. Quanto ao momento da aquisição do direito, o obrigacional surge do simples acordo de vontades, enquanto que o real necessita de registro ou tradição. No que toca à limitação, no direito obrigacional vigora a autonomia privada, sendo que os direitos reais possuem rol fechado. Quanto à duração, as obrigações são transitórias, enquanto que os direitos reais são permanentes. Enquanto no direito obrigacional vigora o princípio do consensualismo, nos direitos reais vigora o princípio da publicidade, no sentido de que ele deve ser conhecido por toda a coletividade para ser respeitado. Finalmente, o direito obrigacional incide sobre uma prestação enquanto que o real incide sobre uma coisa.

Não se pretende afastar a importância de dar publicidade da condição resolutiva por meio de uma “menção” na matrícula. Porém, não se pode olvidar que mesmo constando da matrícula, esta condição permanece na seara obrigacional, não gravando o imóvel com qualquer ônus real que impeça a alienação. Ademais, ainda que não constasse da matrícula a condição resolutiva ela estaria vigente, vez que, como visto acima, surge do simples acordo de vontade e não do registro.

O alienante de imóvel adquirido sob condição resolutiva tem a obrigação de informar tal fato ao novo comprador, sob pena de afronta aos deveres anexos à boa fé objetiva. Porém, tal condição não pode ser transposta a um direito real, pois são institutos que não se confundem.

Outro ponto que merece ser observado é que o Art. 127 do Código Civil dispõe que enquanto a condição resolutiva não se realizar, o negócio jurídico restará vigente, “podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”.

Ora, o “direito estabelecido” em uma compra e venda registrada é a transmissão da propriedade. Assim, o dispositivo legal permite ao comprador o exercício ilimitado do direito de propriedade sobre o imóvel enquanto não realizada a condição resolutiva.

Considerando que o direito de propriedade permite ao proprietário usar, gozar, dispor e reaver o bem, não há qualquer fundamento para se negar que o adquirente de imóvel sob condição resolutiva aliene referido imóvel na pendência desta condição, desde que devidamente informado este novo comprador acerca da existência desta condição.

Alguns registradores sustentam que o impedimento de se alienar imóvel adquirido sob condição resolutiva sem que seja dada a “baixa” da condição, seria no sentido de que isso retiraria a garantia do primeiro alienante no caso de inadimplemento. Tal tese não se sustenta em razão do disposto no Art. 1.359 do Código Civil.

Por tal dispositivo, “resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.”

Isto significa que, se o comprador do imóvel sob a condição resolutiva vendê-lo a terceiro e não quitar o preço com o vendedor primário, esta segunda venda será extinta. Com isso, a segunda venda do imóvel em nada afeta a garantia do vendedor primário que firmou o negócio sob condição resolutiva. O mesmo ocorre se um bem é doado sob condição resolutiva. Se esse bem for dado em hipoteca e a condição se implementar, a hipoteca será extinta.

Para ratificar a tese apresentada no presente estudo, basta fazer um comparativo do instituto “condição resolutiva” com o instituto “hipoteca”. Diferentemente da condição resolutiva (que é direito obrigacional), a hipoteca é um direito real que recai sobre bem imóvel, navio ou avião, que, embora não entregue ao credor, o assegura do cumprimento de uma obrigação.

A hipoteca nada mais é que a vinculação do poder do credor sobre um bem do devedor até que a obrigação seja quitada. Sua instituição gera um ônus real sobre o imóvel, com todos os efeitos decorrentes de ser direito real (direito de preferência, de sequela, de excussão e de subrogação).

Atente-se que mesmo a hipoteca sendo um direito real de garantia, muito mais enérgico que a condição resolutiva (mero direito obrigacional), o Art. 1475 do Código Civil dispõe taxativamente a possibilidade de se alienar um imóvel gravado com tal ônus, quando assevera que “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”.

Ora, se mesmo um imóvel hipotecado pode ser alienado, porque um imóvel adquirido sob condição resolutiva não o poderia ser?

O mesmo raciocínio se pode ter em relação a um bem penhorado. A penhora, que é um instituto processual que afeta um bem para garantir uma execução, não retira a possibilidade de o proprietário alienar o imóvel. Porque, então, a mera existência de uma condição resolutiva impediria tal ato?

Importante asseverar que há previsão legal de inalienabilidade de imóvel hipotecado cedularmente e penhorado em execução fiscal do INSS, porém, tais hipóteses estão taxativamente previstas em lei e são exceções à alienabilidade.

De todo o exposto, conclui-se pela possibilidade de registro de uma escritura de venda de um imóvel adquirido sob condição resolutiva, sem que haja necessidade de “baixa” da referida condição, sendo necessário, com o escopo de atendimento à boa fé objetiva, que o adquirente deste imóvel seja informado da pendência da condição e aceite a compra mesmo assim.

Fonte: Notariado – Artigo – Luis Flávio Fidelis Gonçalves | 19/02/2015.

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Artigo: O notário e o testamento vital – Por Frank Wendel Chossani

Escrito por

*Frank Wendel Chossani
Não é segredo para ninguém que a personalidade civil da pessoa natural começa do nascimento com vida, como a rigor preceitua o Código Civil – art. 2º, embora os direitos do nascituro sejam tutelados desde a concepção.

Por outro lado, o encerramento da personalidade civil é corolário da morte, sendo esta o fim da existência de todo homem.

O tema “morte”, embora tão natural e corriqueiro, nunca foi de diálogo simplista e cômodo, e isso, talvez, em razão do medo do desconhecido, nutrido por alguns, ou ainda pela semente de sobrevivência arraigada em todo ser humano.

Mas se todos hão de morrer, pode-se escolher o momento e a maneira pela qual isso ocorrerá?

É garantido ao ser humano o direito a antecipar a sua morte para evitar sofrimento e agonia, diante de situações determinadas?

O assunto ganhou maior relevância no final do ano passado, quando foi noticiado que uma jovem americana de 29 anos, diagnosticada com um devastador câncer no cérebro, anunciou que daria fim à sua vida em 1º de novembro de 2014.

Tal prática só foi possível, após a jovem e sua família se mudarem da Califórnia para o Estado do Oregon, um dos cinco Estados americanos onde o suicídio com assistência de médicos é permitido, como noticiado pela BBC-Brasil[1].

No Brasil é possível tal prática?

Deixando de lado as complexas discussões filosóficas, médicas, morais e religiosas que envolvem a matéria, o direito brasileiro proíbe a antecipação da morte de uma pessoa, pela ministração de substâncias e assistência médica, o que é chamado de “eutanásia”.

Um dos pilares pelo qual se proíbe a prática é a premissa de que o direito a vida e a integridade física são inerentes a dignidade e a personalidade de todo ser humano, e por assim ser, são indisponíveis. Tanto é assim, que o diploma privado, prevê que “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes” (art. 13), admitindo-se a disposição para fins de transplante, se observado o estabelecido em lei especial.

Tema bastante interessante, e que não é demais mencionar, diz respeito a chamada conduta de “wanna be”, que é aquela onde a pessoa, de forma deliberada, amputa parte do próprio corpo que não lhe agrada, o que não é permitido no ordenamento jurídico pátrio.

Em sua obra “Manual de Direito Civil”, o nobre professor Flávio Tartuce, faz referência ao “wanna be”, e para isso afirma que

Como se sabe o transexualismo é reconhecido por entidades médicas como sendo uma patologia ou doença, pois a pessoa tem “um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio” (Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina). O transexual constitui uma forma de “wanna be”, pois a pessoa quer ser do outro sexo, havendo choques psíquicos graves atormentando-a. A Resolução do CFM não considera ilícita a realização de cirurgias que visam à adequação do sexo, geralmente do masculino para o feminino, autorizando a sua realização em nosso País (grifei)[2].
Mas tal conduta acima referida não se confunde com o testamento vital.

Em que pese a proibição da eutanásia no Brasil, é possível a lavratura de um instrumento onde a pessoa manifeste de forma antecipada sua vontade acerca dos cuidados e procedimentos a serem adotados no caso de eventual tratamento médico, se em tal ocasião o paciente não estiver revestido de sua capacidade – é o chamado “testamento vital”, ou ainda, “diretivas antecipadas de vontade”.

Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Doutora em Direito Civil pela PUC/SP, ensina que o testamento vital, é também chamado de testamento em vida, “living will”, “testament de vie”, e que:

O testamento vital é um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento que deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade. Visa-se, com o testamento vital, a influir sobre os médicos no sentido de uma determinada forma de tratamento ou, simplesmente, no sentido do não tratamento, como uma vontade do paciente que pode vir a estar impedido de manifestar sua vontade em razão da doença.[3]
Sobre o assunto, o site do Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo (CNB-SP)[4] dispõe que o testamento vital
…é um instrumento que permite ao paciente, antecipadamente, expressar sua vontade quanto às diretrizes de um tratamento médico futuro, caso fique impossibilitado de manifestar sua vontade em virtude de acidente ou doença grave.
Assim, como bem disposto no site do CNB-SP,
…por esse documento é possível determinar que a pessoa não deseja submeter-se a tratamento para prolongamento da vida de modo artificial, às custas de sofrimento, ou ainda, deixar claro que recusa-se a receber transfusão de sangue em caso de acidente ou cirurgia. 
Canal interessante sobre discussões em torno do tema, e que merece menção, é o sitewww.testamentovital.com.br, desenvolvido com o objetivo disponibilizar informações, fomentar discussão acerca da temática, disponibilizar publicação de trabalhos realizados, coleta de dados e divulgação para leigos, estudantes e profissionais do direito e da saúde.

Ao que parece, a nomenclatura “testamento vital”, embora usual, não é a mais técnica, pois o ato não se trata de testamento, mas sim de escritura pública de declaração, já que vigora antes da morte daquele que manifestou sua vontade, perdendo o seu objeto se a morte ocorrer.
Atualmente a legislação pátria não possui tratamento específico sobre o tema.

O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.995 de 09 de agosto de 2012, define

…diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade (art. 1º).
E prevê ainda que
...nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade (art. 2º).
Diante da ausência legal sobre o tema, aliado ao fato de que a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107 – Código Civil), tem sido comum a manifestação sobre diretivas antecipadas de vontade, através de documento particular com reconhecimento de firma.

Apesar da utilização do documento particular em algumas situações, a melhor solução e sugestão é no sentido de que o documento seja elaborado por um Tabelião de Notas, tendo em vista que o tabelião, nos termos da lei, é profissional de direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial (art. 3º – Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994), e por assim ser, tem como pressuposto a prestação do serviço de maneira eficiente e adequada.

A Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994, chamada de “Lei dos notários e dos registradores”, ao tratar da das atribuições e competências dos notários, prevê que compete aos notários “formalizar juridicamente a vontade das partes” (art. 6º inciso I), bem como “intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo” (art. 6º inciso II), e por assim ser, é inequívoco a competência e o preparo do notário para lavrar o ato.

Oportuno sempre lembrar a brilhante redação constante dos itens 1 e 1.1 do Capítulo XIV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo (Provimento nº 58/89):
1. O Tabelião de Notas, profissional do direito dotado de fé pública, exercerá a atividade notarial que lhe foi delegada com a finalidade de garantir a eficácia da lei, a segurança jurídica e a prevenção de litígios.
1.1 Na atividade dirigida à consecução do ato notarial, atua na condição de assessor jurídico das partes, orientado pelos princípios e regras de direito, pela prudência e pelo acautelamento.

Pelo exposto resta clara a ideia de que o notário prestará toda a assessoria de que a parte necessita para que sua vontade seja perfeitamente manifesta.

As diretivas antecipadas de vontade, em que pese desconhecida por alguns, são muito utilizadas por determinados segmentos da sociedade, como é o caso, por exemplo, dos chamados “Testemunhas de Jeová”, que por convicções religiosas, baseadas, sobretudo no Pentateuco, evitam procedimentos que envolva a utilização de sangue de terceiros.

Também tem sido comum, na lavratura de escritura pública de união estável, além da declaração base de convivência, disposição acerca de providências médicas em caso de incapacidade superveniente de um(a) dos(as) companheiros(as), de modo que em caso de enfermidade, o(a) companheiro(a) são (sã) pode deliberar, prioritariamente aos demais familiares, sobre as providências médico-hospitalares oportunas[5].

Atualmente é possível a consulta livre sobre a existência das escrituras de Diretivas Antecipadas de Vontade (testamento vital), através da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – CENSEC – administrada pelo Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal – CNB-CF – com a finalidade de gerenciar banco de dados com informações sobre existência de testamentos, procurações e escrituras públicas de qualquer natureza, inclusive separações, divórcios e inventários lavradas em todos os cartórios do Brasil.

Segundo o jornal o Estadão, entre 2009 e 2014, o número de documentos do tipo (testamento vital) lavrados em cartório cresceu 2.000%, conforme levantamento efetuado pelo CNB-SP[6], e a tendência é que o numero cresça ainda mais, à medida que a sociedade descubra as benesses da escritura.

Importante mencionar que as diretivas antecipadas de vontade podem ser revogadas ou alteradas em qualquer oportunidade, sendo que o único requisito é que a parte demonstre aptidão mental para o ato. “A vontade criadora é a vontade que extingue”.

Como ninguém esta imune a doenças que reduzem ou aniquilam a capacidade de manifestação de vontade, como, por exemplo, a Alzheimer, ou outras advindas até mesmo da condição de senilidade, e o consequentemente tratamento médico, é aconselhado, de forma contumaz, a todos aqueles que não desejam se submeter a tratamento que prolongue artificialmente a vida, a exemplo da transfusão de sangue, a realização da escritura tratando das diretivas antecipadas de vontade (testamento vital), para que tais decisões não fiquem ao livre arbítrio de terceiros, para tanto disponha sempre de um Tabelião de Notas.

[1]Jovem americana com câncer terminal decide morrer em 1º de novembro. Disponível em:http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2014/10/141013_jovem_morte_anunciada_mv. Acesso em: 18 fev. 2015.
[2] Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 4. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.p.98.
[3] Eutanásia, ortotanásia e distanásia – você sabe o que são? Disponível em: http://www.radiocriciuma.com.br/portal/vernoticia.php?id=16487. Acesso em: 18 fev. 2015.
[4] Testamento. http://www.cnbsp.org.br/AtosNotariais.aspx?AtoID=16. Disponível em: http://www.radiocriciuma.com.br/portal/vernoticia.php?id=16487. Acesso em: 18 fev. 2015.
[5] Nesse sentido: RCPN. Reconhecimento de filiação socioafetiva. Registro Civil das Pessoas Naturais – Reconhecimento da filiação socioafetiva perante o Registro Civil das Pessoas Naturais – Possibilidade – Recurso não provido. CGJSP – PROCESSO: 88.189/2014 CGJSP – PROCESSO LOCALIDADE: São Paulo. DATA JULGAMENTO: 23/10/2014 DATA DJ: 07/11/2014. Relator: Elliot Akel.
[6] Procura por testamentos vitais cresce 2.000% no País. Disponível em:http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,procura-por-testamentos-vitais-cresce-2000-no-pais,1624408. Acesso em: 18 fev. 2015.
Fonte: Notariado – Artigo – Frank Wendel Chossani | 19/02/2015.

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