ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1021721-65.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FERNANDO WHITAKER DE SOUZA DIAS e ANA MARIA WHITAKER DE SOUZA DIAS (ESPÓLIO) e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados ESTADO DE SÃO PAULO e CHEFE DO POSTO FISCAL DA CAPITAL – TATUAPÉ – DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DA CAPITAL – DRTC I.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao apelo do requerente e negaram provimento da remessa obrigatória. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente), JARBAS GOMES E OSCILD DE LIMA JÚNIOR.
São Paulo, 24 de abril de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1021721-65.2019.8.26.0053
Procedência: São Paulo
Relator: Des. Ricardo Dip (Voto 55.984)
Apelante: Espólio de Ana Maria Whitaker de Souza Dias
Apelada: Fazenda do Estado de São Paulo
TRIBUTÁRIO. ITCMD -IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. BASE DE CÁLCULO. DECRETO PAULISTA 55.002/2009.
– Vulnera o § 1º do inciso II do art. 97 do Código tributário nacional que, por meio de decreto regulamentar, haja alteração da base de cálculo de tributo.
– Dispõe o § 3º do art. 14 da Lei paulista 10.705/2000 (de 28-12): “Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial” (a ênfase gráfica não é do original).
– Esse referido “valor patrimonial”, segundo conceito adotado pelo Banco Central do Brasil, corresponde à divisão do patrimônio líquido pela quantidade de ações ou quotas representativas do capital social integralizado da empresa.
– A Portaria CAT 15/2003 (de 6-2), ao fixar novo critério para o cálculo do Itcmd, revestiu-se de ilegalidade, uma vez que superou o diploma normativo objeto da regulamentação.
Não provimento da remessa obrigatória e acolhida da apelação do requerente.
RELATÓRIO:
1. Espólio de Ana Maria Whitaker de Souza Dias impetrou mandado de segurança contra ato do Chefe do Posto Fiscal da Delegacia Regional Tributária da Capital – DRT-1, visando ao reconhecimento da ilegalidade da atualização efetuada pelo Fisco paulista sobre a base de cálculo de exigido Imposto de transmissão causa mortis e doação -Itcmd.
Alega o impetrante que a base de cálculo do Itcmd dos imóveis rurais deve incidir sobre o valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto Territorial Rural -ITR e das ações da empresa Itaiquara Alimentos S.A., que apresenta patrimônio líquido negativo, deve incidir sobre o valor patrimonial e não sobre o valor do capital social da empresa, conforme imposto na notificação da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo para fins de retificação do valor do Itcmd.
2. O M. Juízo de origem concedeu a segurança, para determinar que a base de cálculo do Itcmd objeto referente dos imóveis rurais seja o cálculo do Imposto Territorial Rural -ITR (e-págs. 218-20) e, após o acolhimento de embargos declaratórios, denegou a segurança quanto ao pedido para que a base de cálculo do Itcmd das ações da empresa seja o valor patrimonial líquido da mesma empresa (e-pág. 237).
3. Do decidido, ao par da remessa obrigatória, apelou o impetrante, insistente na alegação de que a base de cálculo do Itcmd referente às ações da empresa Itaiquara Alimentos S.A. deva incidir sobre o valor patrimonial e não sobre o valor do capital social (e-págs. 246-61).
Respondeu-se ao recurso (e-págs. 278-90).
A Promotoria pública da Comarca manifestou falta de interesse de agir no feito (e-págs. 169-70 e 215-6).
É o relatório em acréscimo ao da r. sentença, conclusos os autos recursais aos 9 de março de 2020 (epág. 300).
VOTO:
4. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo espólio de Ana Maria Whitaker de Souza Dias, com o objetivo de reconhecer-se ilegalidade de atualização efetuada pelo Fisco do Estado de São Paulo sobre a base de cálculo de exigido Imposto de transmissão causa mortis e doação -Itcmd, dos bens deixados pelo óbito de Ana Maria Whitaker de Souza Dias, ocorrido aos 9 de abril de 2018 (e-págs. 29-34 e 43-51).
5. Do Itcmd dos imóveis rurais
A Lei paulista 10.705/2000 (de 28-12), regulamentada pelo Decreto estadual 46.655/2002, que instituiu o Itcmd, dispôs em seus arts. 9º, 10, 11 e 13:
“Art. 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).
§ 1º – Para os fins de que trata esta lei, considerasse valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.
§ 2º – Nos casos a seguir, a base de cálculo é equivalente a:
1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil;
2. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto;
3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso;
4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade.
§ 3º– Na hipótese de sucessivas doações entre os mesmos doador e donatário, serão consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, dentro de cada ano civil, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores dos bens anteriormente transmitidos e deduzindo-se os valores dos impostos já recolhidos. (Acrescentados os §§ 3º e 4º pelo inciso I do art. 2º da Lei 10.992 de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; efeitos a partir de 01-01-2002).
§ 4º – Para a apuração da base de cálculo poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento.”
“Art. 10 – O valor do bem ou direito na transmissão ‘causa mortis’ é o atribuído na avaliação judicial e homologado pelo Juiz.
§ 1º – Se não couber ou for prescindível a avaliação, o valor será o declarado pelo inventariante, desde que haja expressa anuência da Fazenda, observadas as disposições do artigo 9º, ou o proposto por esta e aceito pelos herdeiros, seguido, em ambos os casos, da homologação judicial.
§ 2º – Na hipótese de avaliação judicial ou administrativa, será considerado o valor do bem ou direito na data da sua realização.
§ 3º – As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, às demais partilhas ou divisões de bens sujeitas a processo judicial das quais resultem atos tributáveis.”
“Art. 11 – Não concordando a Fazenda com valor declarado ou atribuído a bem ou direito do espólio, instaurar-se-á o respectivo procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, para fins de lançamento e notificação do contribuinte, que poderá impugná-lo.
§ 1º – Fica assegurado ao interessado o direito de requerer avaliação judicial, incumbindo-lhe, neste caso, o pagamento das despesas.
§ 2º – As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, às demais partilhas ou divisões de bens sujeitas a processo judicial das quais resultem atos tributáveis.”
“Art. 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:
I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;
II – em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR.” (a ênfase gráfica não é do original).
Posteriormente editou-se o Decreto estadual n. 55.002/2009, que alterou o parágrafo único do art. 16 do Decreto local n. 46.655/2002, dispondo que:
“Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:
1 – rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado;
2 – urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.”
Ora, o Decreto estadual n. 55.002/2009, ao impor novos parâmetros para o cálculo do Itcmd, superou o diploma normativo objeto da regulamentação, incidindo em equívoco ultra ou mesmo contra legem, padecendo, portanto, de ilegalidade.
Sobre o tema já decidiu a 11ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, em ven. Acórdão proferido pelo Des. AROLDO VIOTTI:
“Essa inoficiosa inovação feriu-se de ilegalidade, uma vez que, consoante se colhe de precedente desta Câmara, da lavra do Des. OSCILD DE LIMA JÚNIOR, ‘… mesmo que o fato gerador tivesse ocorrido depois da publicação do Decreto 55.002/09, ainda assim a base de cálculo do ITCMD deveria obedecer ao valor venal e não ao valor de referência (valor de mercado). Isso porque, nos termos do art. 97, inciso II, e seu parágrafo 1º, do CTN, nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por meio de lei, com exceção das hipóteses previstas na Constituição Federal’ (Apelação Cível 0014312-70.2010.8.26.0053).
Decreto não pode inovar no tocante à definição da base de cálculo de tributo, devendo ater-se à lei em sentido formal que se preordena a regulamentar.
A esse propósito, dentre vários outros precedentes da Corte:
‘APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO ‘CAUSA MORTIS’ E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD) – BASE DE CÁLCULO ADOÇÃO DE CRITÉRIO DIVERSO DAQUELE ESTABELECIDO PELA LEI MALTRATO AO POSTULADO DA RESERVA LEGAL SEGURANÇA CONCEDIDA SENTENÇA MANTIDA. A base de cálculo do ITCMD, nos termos da lei é o valor venal do bem ou direito transmitido na época da abertura da sucessão. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DESPROVIDOS.’ (TJSP, 3ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 0062450-17.2011.8.26.0576, j. 19.02.2013, Rel. o Des. AMORIM CANTUÁRIA).
Tanto não bastasse, o ato administrativo impugnado vulnera também o princípio da anterioridade da lei tributária. Ainda que ‘ad argumentandum’ pudesse ser aplicado o regime introduzido pelo citado Decreto estadual 55.002/09, suas disposições não poderiam retroagir. A autora da sucessão faleceu em abril de 2.009, e o mencionado Decreto é de dezembro do mesmo ano. Como assinalou a r. sentença, ‘… o aspecto material da hipótese de incidência é a transmissão ‘causa mortis’ e esta ocorre com a abertura da sucessão, isto é, na data do óbito, de modo que não se afigura admissível a aplicação retroativa do Decreto 55.002, na medida em que o autor da sucessão faleceu em data anterior à vigência do Decreto’” (fls. 76) (AC 0047872-03.2010, j. 9-4-2013).
Assim, a base de cálculo do Itcmd deve ser a mesma do ITR lançado no mesmo exercício, considerado como valor venal o valor de mercado do imóvel correspondente na data da abertura da sucessão, salvo o caso aqui não de aplicação do disposto no §2º do art. 10 da Lei 10.705/2000.
6. Do Itcmd das ações da empresa Itaiquara S.A.
A Lei paulista 10.992/2001 (de 21-12) deu nova redação aos §§ 2º e 3º do art. 14 da Lei estadual 10.705/2000 (de 28-12):
“Artigo 14 – No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos artigos 9°, 10 e 13, a base de cálculo e o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.
§ 1º – A falta do valor de que trata este artigo, admitir-se-á o que for declarado pelo interessado, ressalvada a revisão do lançamento pela autoridade competente, nos termos do artigo 11.
§ 2º – O valor das ações representativas do capital de sociedades é determinado segundo a sua cotação média alcançada na Bolsa de Valores, na data da transmissão, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou quando a mesma não tiver sido negociada naquele dia, regredindose, se for o caso, até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias.
§ 3º – Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial” (o realce gráfico não é do original), e, ainda, estabeleceu o Decreto estadual 46.655/2002 (de 1º-4) que:
“Artigo 17 – No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto no artigo anterior, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo (Lei 10.705/00, art.14, na redação da Lei 10.992/01).
§ 1.º – À falta do valor de que trata este artigo, admitir-se-à o que for declarado pelo interessado, ressalvada a revisão do lançamento pela autoridade competente, nos termos do artigo 19.
§ 2.º – O valor das ações representativas do capital de sociedades é determinado segundo a sua cotação média alcançada na Bolsa de Valores, na data da transmissão, ou na imediatamente anterior, quando não houver pregão ou quando a mesma não tiver sido negociada naquele dia, regredindose, se for o caso, até o máximo de 180 (cento e oitenta) dias.
§ 3.º – Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial.
§ 4.º – Quando ocorrer a dissolução da sociedade, a base de cálculo corresponderá ao valor devido aos herdeiros em razão da apuração de haveres” (o realce gráfico não é do original).
O valor patrimonial, segundo conceito do Banco Central do Brasil, corresponde à divisão do patrimônio líquido pela quantidade de ações ou quotas representativas do capital social integralizado da empresa.
Neste sentido, precedentes deste Tribunal de Justiça: AC 1000697-24.2019 -Rel. Des. SOUZA NERY, j. 28-1-2020; AC 1019008-54.2017 -Rel. Des. DJALMA LOFRANO FILHO, j. 14-3-2018; AC 1005873-09.2016 – Rel. Des. MARCELO L. THEODOSIO, j. 19-6-2018; AC 1050485-95.2018 -Rel. Des. AROLDO VIOTTI, j. 27-9-2019; AC 1005874-91.2016 -Rel. Des. MARIA LAURA TAVARES, j. 18-12-2017.
7. A Portaria CAT 15/2003 (de 6-2), alterada pela Portaria CAT 29/2011 (de 4-3), que disciplina o cumprimento das obrigações acessórias e os procedimentos administrativos relacionados com o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação –Itcmd estabelece que “na hipótese de entidades dispensadas da elaboração de Balanço Patrimonial, nos termos da legislação federal, ou quando o patrimônio líquido indicar valor negativo, será considerado, para fins de base de cálculo do imposto, o valor nominal das ações, cotas, participações ou quaisquer títulos representativos de capital social” (a ênfase gráfica não é do original).
Ocorre que a Portaria CAT 15/2003 (de 6-2), ao fixar novo critério para o cálculo do Itcmd, revestiu-se de ilegalidade, uma vez que superou o diploma normativo objeto da regulamentação.
Deste modo, razão assiste ao impetrante, de sorte que a base de cálculo do Itcmd deva ser o valor patrimonial líquido da empresa Itaiquara Alimentos S.A.
8. Observa-se, por fim, em ordem ao prequestionamento indispensável ao recurso especial e ao recurso extraordinário, que todos os preceitos referidos nos autos se encontram, quodammodo, albergados nas questões decididas.
POSTO ISSO, meu voto nega provimento à remessa necessária e dá provimento à apelação do espólio de Ana Maria Whitaker de Souza Dias, para que a base de cálculo do Itcmd das ações de Itaiquara Alimentos S.A. deva incidir sobre o valor patrimonial líquido dessa empresa, mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida nos autos de origem 1021721-65.2019 da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.
Eventual inconformismo em relação ao decidido será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no caso de objeção quanto a esta modalidade de julgamento, manifestar sua discordância no momento da interposição de recursos.
É como voto.
Des. RICARDO DIP relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1021721-65.2019.8.26.0053 – São Paulo – 11ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ricardo Dip – DJ 27.04.2020
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias
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