*Paulo Roberto Gaiger Ferreira

O provimento 31/2013 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, que entrou em vigor no dia 25 de novembro de 2013, inova nosso direito, em especial a atuação notarial, ao permitir que as partes interessadas em expedição de cartas de sentenças judiciais, requeiram ao tabelião que as lavre.

Nos seus fundamentos, o novo provimento salienta o precedente da lei 11.441/2007, que permite a separação, divórcio, inventário e partilha por escritura pública[1]. Considera a competência notarial para autenticar fatos, prevista na lei 8.935/94, em especial no artigo 6º, inciso III. Considera também a afinidade entre o serviço notarial e as atividades judiciais, com possibilidade de conjugação de tarefas, em benefício do serviço público. Finalmente, conclui que o efeito visado é a celeridade e eficiência do serviço público judicial prestado à população.

É importantíssima esta nova visão e abertura do Poder Judiciário. Premido por tantas urgências, uma delas a relativa demora na expedição das cartas de sentença judiciais, busca-se oferecer às partes e seus advogados uma alternativa de forma, a ata notarial de carta de sentença judicial.

Decorrido quase um ano da novidade, é importante fixarmos alguns conceitos e debatermos as dúvidas geradas no procedimento notarial. A seguir, nossa reflexão, em tópicos objetivos.

O quê

O tabelião, a pedido da parte forma…

Cartas de sentença das decisões judiciais, dentre as quais destaca o provimento:

– Formais de partilha

– Cartas de adjudicação e de arrematação

– Mandados de registro, de averbação ou de retificação

Tecnicamente, trata-se de uma ata notarial autenticando a carta de sentença judicial.

Caracteriza-se e nomina-se, pois, Ata Notarial de Carta de Sentença Judicial ou apenas Carta Notarial de Sentença.

Por que é ata notarial e não é certidão?

Segundo José Náufel (in Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, 9ª edição, Editora Forense), certidão é a “reprodução por escrito e autenticada, feita por escrivão, oficial do registro público ou outra pessoa que para isso tenha competência ex lege, de peças dos autos, livros, instrumentos, documentos e atos escritos congêneres, constantes de suas notas e em razão de seu ofício. É também o documento autêntico fornecido pelas pessoas acima mencionadas, de atos ou fatos de que tenha conhecimento e certeza em decorrência do ofício, por obrigação legal e de que dá fé.”

A certidão, portanto, decorre da reprodução com fé pública daquilo que o tabelião contém em seus livros ou em seu arquivo de documentos. Como a Carta Notarial de Sentença decorre de um procedimento judicial, a ação notarial é a de autenticação de um fato legal e certo, com o fim de executividade.

Esta linha foi seguida pelo eminente Dr. Antonio Carlos Alves Braga Junior quando informa em seu parecer que a carta de sentença consiste em “atestar que um dado conjunto de cópias foi extraído, por ele próprio, de autos judiciais originais, e que assim se prestam ao cumprimento da decisão do juiz, ou se prestam à transmissão de direitos perante o registro de imóveis.”(DJE de São Paulo, 23.10.2013, p. 10, Processo 2013/39867 – DICOGE 1.2).

É importante que os instrumentos de executividade das ordens judiciais contenham designações precisas e corretas. Assim, os tabeliães devem denominar corretamente, conforme a tradição. Alguns exemplos:

Inventário e partilha – formal de partilha

Inventário e adjudicação – carta de adjudicação

Separação e divórcio (com partilha) – formal de partilha

Separação e divórcio (sem partilha) – carta de sentença

Adjudicação – carta de adjudicação

Arrematação – carta de arrematação

Usucapião – carta de sentença

Registro – mandado de registro

Averbação – mandado de averbação

Retificação – mandado de retificação

De onde

Questão tormentosa é saber se podemos formar carta de sentença de processos de outros Tribunais ou ainda provenientes da Justiça do Trabalho ou da Justiça Federal. Cremos que, se a ordem judicial a ser cumprida se der no Estado de São Paulo, viável a formação da carta de sentença de processo de outro Tribunal, especialmente os cíveis.

Quanto aos processos dos Tribunais da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, entendemos, num primeiro momento, temerária a formação, pois, referidos órgãos não estão adstritos ao provimento paulista.

Eficácia

Outra questão a enfrentar é sobre a eficácia desta ata notarial em outros Estados da federação.

Nossa opinião é no sentido de que a carta notarial de sentença vale em qualquer parte do território nacional, pois atende aos requisitos normativos do juiz corregedor onde se constituiu. Ademais, é importante ressaltar que a ordem judicial é válida em todo o território nacional, cuja obediência é vinculativa a todos (pessoas físicas, jurídicas, órgão administrativos, etc.), ainda que a autorização para a formação do instrumento de executividade seja da órbita estadual. Nosso Código de Processo Civil não disciplina, nas minúcias, a forma de tais cartas de sentença. Portanto, a forma fixada pela autoridade judicial paulista deverá ser respeitada em outros Estados.

Por prudência, caberá ao tabelião alertar as partes sobre eventual negativa de acesso da Ata Notarial de Carta de Sentença Judicial. Para evitar a negativa de acesso a registros públicos, é importante que haja ampla divulgação nacional sobre esta novidade paulista.

Como

O advogado solicita a carga do processo judicial e o apresenta ao tabelião de notas que:

1º) Solicita ao advogado pedido expresso contendo a relação de documentos que entende indispensáveis à carta de sentença. Somente com pedido expresso do advogado, o tabelião poderá extrair e autenticar cópia integral do processo.

2º) Faz cópias autenticadas dos originais do processo em papel ou do processo eletrônico.

Se houver fotocópia autenticada entre os documentos, é possível fazer novas cópias autenticadas destas (em exceção à técnica notarial tradicional).

3º) Faz termo de abertura contendo a relação de documentos autuados.

Para simplificar, acelerar e economizar, o tabelião poderá referir-se à relação de documentos indicada na ordem judicial, indicando a sequência das peças integrativas na própria carta de sentença (veja modelo).

4º) Faz o termo de encerramento informando o número de páginas da carta de sentença.

Vários volumes

Quando o processo judicial contiver mais de um volume, para facilitar o manuseio, a Ata Notarial de Carta de Sentença Judicial poderá conter tantos volumes quantos forem necessários. Ex.: Um processo judicial contendo 9 volumes poderá conter a formação de carta de sentença em 4 volumes, ou mais, se necessário.

Cobrança

O serviço é cobrado por dois critérios, sempre conjuntamente:

a) Valor de tantas cópias autenticadas quantas forem as cópias feitas

+

b) Uma certidão

Ex.: 100 cópias = (100 x 0,25) + (100 x 2,60) + 47,00 = 25+260+47 = 332,00

Justiça gratuita

A ata notarial de carta de sentença judicial, por ser facultativa, não contempla a possibilidade de gratuidade, ainda que deferida nos autos. Se a parte desejar a gratuidade, deverá requerer a carta de sentença judicial.

Os serviços notariais são exercidos em caráter privado e os notários tem direito aos integrais emolumentos (Leis 8.935/94 e 10.169/2000). A parte sem condições econômicas para obter o serviço notarial, deve valer-se da via judicial, com o benefício da justiça gratuita.

No Estado de São Paulo, decisão do E. Corregedor Geral da Justiça, no processo nº 2014/95686, parecer nº 228/2014-E, publicado no Diário Oficial de 06.10.2014, obriga os tabeliães a concessão da justiça gratuita concedida no processo para as cartas de sentença notariais. Assim, a despeito de minha opinião, em São Paulo, o tabelião deve seguir a determinação da Corregedoria que impede a cobrança nestes casos.

Documentos obrigatórios

A ata notarial de carta de sentença judicial deverá conter, no mínimo, as seguintes peças:

a)      Em geral:

I – sentença ou decisão a ser cumprida;

II – certidão de transcurso de prazo sem interposição de recurso (trânsito em julgado), ou certidão de interposição de recurso recebido sem efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – outras peças processuais que se mostrem indispensáveis ou úteis ao cumprimento da ordem, ou que tenham sido indicadas pelo interessado.

b) Inventário:

I – petição inicial;

II – decisões que tenham deferido o benefício da assistência judiciária gratuita;

III – certidão de óbito;

IV – plano de partilha;

V – termo de renúncia, se houver;

VI – escritura pública de cessão de direitos hereditários, se houver;

VII – auto de adjudicação, assinado pelas partes e pelo juiz, se houver;

VIII – manifestação da Fazenda do Estado de São Paulo, pela respectiva Procuradoria, acerca do recolhimento do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis Causa Mortis e Doações (ITCMD), bem sobre eventual doação de bens a terceiros, e sobre eventual recebimento de quinhões diferenciados entre os herdeiros, nos casos em que não tenha havido pagamento da diferença em dinheiro;

IX – manifestação do Município, pela respectiva Procuradoria, se o caso, acerca do recolhimento do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos, e sobre eventual pagamento em dinheiro da diferença entre os quinhões dos herdeiros, e sobre a incidência do tributo;

X – sentença homologatória da partilha;

XI – certidão de transcurso de prazo sem interposição de recurso (trânsito em julgado).

c) Separação ou divórcio:

I – petição inicial;

II – decisões que tenham deferido o benefício da assistência judiciária gratuita;

III – plano de partilha;

IV – manifestação da Fazenda do Estado de São Paulo, pela respectiva Procuradoria, acerca da incidência e do recolhimento do Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis Causa Mortis e Doações (ITCMD), bem sobre eventual doação de bens a terceiros, e sobre eventual recebimento de quinhões diferenciados entre os herdeiros, nos casos em que não tenha havido pagamento da diferença em dinheiro;

V – manifestação do Município, pela respectiva Procuradoria, se o caso, acerca da incidência e recolhimento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos sobre eventual pagamento em dinheiro da diferença entre os quinhões dos herdeiros e sobre a incidência do tributo;

VI – sentença homologatória;

VII – certidão de transcurso de prazo sem interposição de recurso (trânsito em julgado).

E quando a Fazenda não se manifesta?

Temos notado que, muitos processos, apesar de terem a certidão do trânsito em julgado, não contém a manifestação da fazenda estadual ou municipal sobre a incidência de tributo, do recolhimento ou não incidência.

Ao tabelião não é dado fiscalizar a atividade judicial, mas a qualificação notarial deste ato impõe a cautela de exigir o cumprimento das formalidades legais.

O art. 1.031, § 2º do CPC, é claro no sentido de se verificar a comprovação do pagamento dos impostos. Vejamos:

“Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos”.

O art. 222 das Normas do Serviço Judicial de São Paulo segue no mesmo sentido:

“Transitada em julgado a sentença que julgou a partilha ou que homologou a partilha ou adjudicação e comprovado o pagamento dos impostos, salvo determinação judicial em contrário, os respectivos formais serão expedidos no prazo máximo de 5 (cinco) dias e entregues às partes, acompanhados das peças necessárias”.

Em alguns processos, a sentença determina que os impostos sejam verificados por ocasião do registro imobiliário. Há casos em que a fazenda é citada para se manifestar (em 5 dias) e simplesmente não se manifesta.

Assim, o tabelião deve negar a expedição da ata notarial de carta de sentença judicial se esta não contiver a manifestação da fazenda. A parte deverá requerer tal manifestação, se ela não existir.

Entendemos que a regra é a manifestação obrigatória da fazenda (estadual ou municipal), exceto se a sentença julgar de forma diversa, ou se a fazenda silenciar, ou ainda quando os quinhões sejam igualitários, por exemplo. Neste último caso, o tabelião será responsável, em face da lei tributária, por sua interpretação.

Quando não houver elementos para a formação da carta de sentença, é prudente o notário fazer constar em nota interna os motivos que o levaram a negar a formação da carta. Com isso, se for necessário, será possível o resgate da informação com rapidez e precisão.

Forma – Papel ou meio eletrônico

É possível e o processo que gerou o provimento 31 parece estimular tal ação, que a carta de sentença notarial seja feita em meio eletrônico, com assinatura digital, possibilitando ao jurisdicionado a sua multiplicação ilimitada sem qualquer despesa adicional.

Qualificação notarial

É importante notar que a qualificação notarial é mitigada. O tabelião verificará tão somente os aspectos morfológicos dos documentos, atentando para alguma falsidade, supressão ou inserção documental. O tabelião não deverá verificar a correção dos atos praticados no juízo.

Se houver alguma falsidade documental, o tabelião deverá obstar a lavratura da ata notarial e oficiar ao juiz responsável pelo feito para as providências devidas.

Aditamento à carta de sentença expedida no foro judicial ou por via notarial

Após um ano da vigência do provimento 31/2013, temos verificado que muitas cartas de sentença judicial não contêm as peças indispensáveis à sua eficácia, seja por despacho posterior do juízo ou por lapso na solicitação das peças.

Entendemos perfeitamente possível o aditamento de cartas de sentença e formais de partilha, pela via notarial, integrando novas peças ou informações (p. ex.: dados faltantes de qualificação subjetiva das partes, recolhimento de diferença de imposto recolhido incorretamente, etc.).

Trata-se de realizar correções através de elementos objetivos que podem ser supridos pela autenticação e fé pública notarial, segundo os princípios processuais da economia e instrumentalidade das formas.

Neste caso, temos duas situações. Se a falta decorrer do próprio tabelião, que não integrou na carta de sentença documento requerido pelo advogado e integrante do processo, a correção deve ser feita por Ata de Aditamento de Carta de Sentença Judicial, sem a cobrança de emolumentos, como expressamente previsto na Lei 10.169/2000, art. 3º, inc. IV.

Se, porém e como é mais frequente, o aditamento se der em virtude de erro de terceiros, da parte ou de ausência no processo judicial, a ata de aditamento deverá ser regularmente cobrada (uma certidão mais a multiplicação do número de cópias autenticadas necessárias à sua formação).

Quando

Quando solicitado por uma parte ao tabelião. Condições:

– O processo deve ter transitado em julgado

ou

– Haver certidão de interposição de recurso recebido sem efeito suspensivo.

Onde

A ata poderá ser feita no tabelionato ou em diligência.

Quem 

Podem solicitar a ata:

– Quaisquer das partes do processo;

– Advogados de quaisquer das partes do processo.

É importante o notário ter um requerimento onde constarão: os dados do solicitante, os dados do processo, as peças solicitadas, a data de entrada e a data prevista de entrega, bem como o seu arquivamento.

Neste documento, o tabelião deverá alertar também sobre o procedimento que adota em caso de não retorno do interessado.

Quando o advogado não retorna para retirar o processo

Recomendamos que o tabelião de notas notifique o solicitante por escrito (email), informando-o que o processo não poderá permanecer no tabelionato e que ficará disponível para retirada até o prazo estipulado na comunicação.

Se o processo não for retirado no prazo fixado, sugerimos que o tabelião devolva o processo à vara ou câmara judicial de origem, mediante ofício, para não ficar depositário de documentos importantes de terceiros.

Advogado sem procuração no processo ou terceiros

Terceiras partes ou advogados sem procuração no processo, não podem solicitar a ata.

Questão a enfrentar: pode um credor com carga do processo solicitar a ata notarial de carta de sentença judicial para fins de impor o registro buscando a penhora?

Sim, vemos possível a formação nestes casos, desde que haja despacho do juiz autorizando a expedição.

Quantas

É possível a multiplicação das cartas de sentença. Ao contrário do procedimento tradicional, quando somente uma carta de sentença é formada, a ata notarial pode multiplicar o processo em quantos queira o solicitante.

Não é possível, porém, fazer o que seria lógico: fracionar a carta de sentença em atenção aos interesses econômicos envolvidos. Entendemos, em respeito à tradição deste instrumento, que a ata seja do documento todo.

Quem sabe, no futuro, integrando os princípios notariais, possamos fracionar a ordem, permitindo o tráfego social e econômico mais seguro e célere.

Conclusão

Chegado o primeiro aniversário desta inovadora e importante norma do Poder Judiciário de São Paulo, o provimento 31/2013, podemos concluir:

– A expedição da carta notarial de sentença judicial obedece a critérios legais e de qualificação notarial que devem ser estritamente seguidos pelos tabeliães, para preservação da qualidade do serviço público notarial e confiança do Poder Judiciário.

– A executividade das cartas notariais de sentença judicial tem sido plena, notadas algumas objeções pontuais, sempre solucionadas com a apresentação do provimento à autoridade objetora.

– O procedimento notarial para as atas notariais de carta de sentença judicial pode ainda ser aprimorado para dotar as partes e seus advogados de instrumentos mais concisos e econômicos, evitando a publicidade integral da sentença, ao mesmo tempo protegendo a intimidade das partes.

– A via notarial é uma alternativa; não se pode excluir a possibilidade da parte obter a carta de sentença judicial. A carta de sentença expedida por tabeliães não admite a gratuidade, ainda que concedida nos autos do processo, por obedecer a um critério emolumentar distinto do judicial.

– Finalmente, a atividade notarial representa uma alternativa célere, eficaz e econômica para as partes que desejarem a expedição de cartas de sentença. Ao mesmo tempo, os serviços judiciais se desafogam, podendo concentrar-se em procedimentos específicos e indelegáveis.

A seguir, junto alguns modelos em 7 anexos que podem ser úteis para orientar os tabeliães na lavratura de cartas de sentença.

Modelos

Requerimento para Inventário e Partilha

.

Requerimento para Divórcio e Separação 

.

Requerimento para outros atos (usucapião, adjudicação, etc.) 

Autuação

ATA NOTARIAL DE CARTA DE SENTENÇA

TERMO DE ABERTURA

 CARTA DE SENTENÇA

Processo nº:                      <NNNNNNN-DD.AAAA.J.TR.OOOO?

Classe – Assunto:             <Arrolamento Comum – Inventário e Partilha?

Juiz(a):                                 <nome_juiz?

Vara:                                    <vara?

Autor:                                  <nome_primeiro_autor?

Réu:                                      <nome_do_primeiro_réu?

Com fundamento no artigo 6º, inciso III, da Lei 8.935/94, e no Cap. XIV das Normas de Serviço da CGJ de São Paulo, itens 213 a 218, a pedido da parte interessada, verifico nos autos do processo judicial <NNNNNNN-DD.AAAA.J.TR.OOOO?, formado com <quantidade? folhas,  a ordem do juiz <nome_juiz? para que se cumpra a sentença que transitou em julgado.

Em vista disso, expeço a presente CARTA DE SENTENÇA que, além deste termo de abertura e do termo de encerramento, contém ____ folhas, todas autenticadas por este tabelião, com os seguintes documentos:

I – petição inicial;

II – procurações outorgadas pelas partes;

III – decisões que tenham deferido o benefício da assistência judiciária gratuita;

IV – certidão de óbito;

V – plano de partilha;

VI – termo de renúncia, se houver;

VII – escritura pública de cessão de direitos hereditários, se houver;

VIII – auto de adjudicação, assinado pelas partes e pelo juiz, se houver;

IX – manifestação da Fazenda do Estado de São Paulo;

X – manifestação do Município;

XI – sentença homologatória da partilha;

XII – sentença ou decisão a ser cumprida;

XIII – certidão de transcurso de prazo sem interposição de recurso (trânsito em julgado).

XIV – peças processuais indicadas e requeridas pelo interessado que se mostram indispensáveis ou convenientes ao cumprimento da ordem.

O(a) MM. Juiz(a) de Direito, Dr(a). <nome_magistrado(a), manda que se cumpra e guarde esta CARTA DE SENTENÇA como se contém e declara, rogando às autoridades deste país que lhe deem inteiro cumprimento e justiça. Dou fé.

æCIDDATCERT>

____________________________________

æNOMESCRES>

æCARGOESCRES>

ATA NOTARIAL DE CARTA DE SENTENÇA

TERMO DE ENCERRAMENTO E CONFERÊNCIA

CARTA DE SENTENÇA

Processo nº:                      <NNNNNNN-DD.AAAA.J.TR.OOOO?

Classe – Assunto:             <Arrolamento Comum – Inventário e Partilha?

Juiz:                       <nome_juiz?

Autor:                  <nome_primeiro_autor?

Réu:                      <nome_do_primeiro_réu?

Nada mais havendo para ser autenticado na presente CARTA DE SENTENÇA, constituída por <quantidade? folhas autenticadas dos autos do processo acima, encerro. Dou fé.

æCIDDATCERT>

 ____________________________________

æNOMESCRES>

æCARGOESCRES>

Emolumentos:

Certidão e Autenticação

Total: R$ …

Autenticação (processo físico)

Autenticação (processo digital)

Aditamento à carta de sentença judicial ou notarial

ADITAMENTO À CARTA DE SENTENÇA NOTARIAL

S A I B A M todos os que virem esta ata notarial que aos … dias do mês de … do ano de dois mil e quatorze (../../2014), em São Paulo, SP, República Federativa do Brasil, no 26º Tabelionato de Notas, eu, Felipe Leonardo Rodrigues, tabelião substituto, lavro o presente aditamento para constatar o seguinte: PRIMEIRO – Carta de sentença expedida nestas Notas, aos … dias do mês de … do ano de dois e …. (../../….), oriunda do Processo nº …, que tramitou perante a …ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central, não continha elementos indispensáveis à sua eficácia. SEGUNDO– Para viabilizar o ingresso da carta de sentença no registro imobiliário competente, extraímos do referido processo as seguintes peças adicionais ….., integrando a carta de sentença expedida.Escrita pelo Tabelião Substituto FELIPE LEONARDO RODRIGUES. Dou fé.

____________________________________

æNOMESCRES>

æCARGOESCRES>

Emolumentos:

Certidão e Autenticação

Total: R$ …

______

[1]O provimento menciona, erroneamente, a Lei 11.447/2009, que se refere ao Estatuto dos Militares. Até hoje não houve uma republicação para a correção.

______

* Paulo Roberto Gaiger Ferreira é tabelião.

Fonte: Blog 26.

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*Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza

Recentemente foi publicado pelo CNB um pequeno texto de minha autoria, intitulado “Contrato particular no Registro de Imóveis – a quem interessa?”.

Os recentes acontecimentos[1] não fazem, mais uma vez, refletir sobre os contratos particulares. A quem interessa afastar o tabelião das contratações imobiliárias? Interessa à CEF manter uma enorme estrutura para a elaboração dos contratos se o sistema adotado no Brasil coloca à disposição das partes profissionais preparados, e a custo inferior para os contratantes? Os tabeliães, agentes da fé pública, são especialistas na redação dos instrumentos adequados e atuam com imparcialidade, visando a segurança jurídica.

As fraudes anunciadas nos contratos da CEF deixam claro que a empresa pública não estava preparada para atender à demanda adequadamente, e que muitos de seus agentes não estavam preparados para o exercício da função que lhes foi atribuída.

No registro de imóveis enfrentamos diversos problemas com os contratos particulares da CEF, e apenas para ilustrar relato uma ocorrência: recebi para registro um contrato de compra e venda com mútuo e alienação fiduciária; ao ser feita a qualificação, se constatou que os vendedores receberam o imóvel em doação, e que havia na doação uma cláusula de reversão. Foi, então, formulada exigência, pois o valor seria liberado aos vendedores e a garantia da credora estaria infirmada pela cláusula de reversão. A exigência, como sói acontecer, causou a ira dos interessados, que atribuíam ao registro a responsabilidade pela demora na liberação do dinheiro. Diante do impasse, entrei em contato com o gerente da CEF que assinou o contrato e, para minha surpresa, ele disse desconhecer o que seria cláusula de reversão e que simplesmente assinava os contratos sem qualquer orientação jurídica. Após saber do que se tratava, agradeceu o contato e buscou solução junto às partes.

Contratos em que um dos proprietários do imóvel não figura entre os vendedores, contratos sem a indicação precisa do imóvel, contratos em que o vendedor alterou seu estado civil sem serem observadas as conseqüências de tal alteração, enfim, falhas diversas e repetidas que demonstram a fragilidade do universo dos instrumentos particulares.

Diante de tal quadro, os fraudadores perceberam o ambiente propício para atuarem. Provavelmente, ou certamente, não encontrariam o mesmo campo fértil fossem os contratos celebrados por instrumento público, com o aconselhamento de um tabelião.

As demandas judiciais envolvendo os contratos da CEF, agora, vão extrapolar a seara cível para ingressar na seara criminal.

Para pensar: a quem interessam os contratos particulares?

---

[1] Uma operação da Polícia Federal busca suspeitos de integrarem uma organização criminosa de fraude a financiamentos imobiliários. A ação, intitulada Dolos, é realizada no Rio de Janeiro, São Paulo e Minas Gerais. Segundo a investigação, a fraude, que ocorria em três agencias bancárias da Caixa Econômica Federal (CEF), causou um prejuízo estimado em R$ 100 milhões. Disponível em http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2015/03/17/internas_polbraeco,475761/pf-busca-suspeitos-de-fraude-em-financiamento-imobiliario-da-caixa.shtml, acesso em 18/03/15.

Fonte: Notariado | 19/03/2015.

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* Rafael Ricardo Gruber

Os negócios jurídicos entre particulares tiveram, historicamente, a autonomia da vontade como princípio norteador, o que indica que as partes são livres para pactuarem negócios jurídicos típicos ou atípicos, vale dizer, previstos expressamente ou não na lei. Basta que não sejam proibidos para que os negócios jurídicos celebrados sejam protegidos pelo ordenamento jurídico.

Nas últimas décadas, a doutrina sobre o direito privado, com grande influência nos negócios jurídicos e na sua principal espécie – os contratos – tem passado por reformulação dogmática e principiológica. Com a constitucionalização do direito civil e positivação de princípios no Código Civil de 2002 formou-se uma nova dogmática do direito privado, divorciando-se da intangibilidade da propriedade e da autonomia da vontade.

A socialidade, operabilidade e eticidade passaram a ser os princípios informadores do direito civil, com cláusulas indeterminadas, valores e princípios irradiando efeitos concretos e hermenêuticos nos negócios jurídicos. A função social passou a mitigar a autonomia da vontade – que evoluiu para o conceito de autonomia privada – e foi suplantado o apego ao formalismo legalista e patrimonialista, com vértice na dignidade da pessoa humana.

A divisão ontológica do ato jurídico em ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico foi positivada no Brasil com o CC de 2002. No código de 1916, assim como no Código Civil Italiano, adotava-se a classificação unitarista, em que negócios jurídicos eram abarcados genericamente com os elementos dos atos jurídicos em sentido amplo. Admitida a classificação bipartida, pode-se afirmar que negócio jurídico é espécie de ato jurídico em sentido amplo, que pela vontade e declaração das partes são criadas, modificadas ou extintas relações, direitos e obrigações, permitindo o controle dos efeitos do negócio pelas declarações das partes.

O negócio jurídico diferencia-se do ato jurídico em sentido estrito, principalmente, pela possibilidade ou não de controle dos efeitos. Ambos requerem vontade humana declarada. Mas enquanto nos negócios jurídicos as partes podem controlar efeitos – por exemplo, em um testamento, o testador pode criar regras de substituição, condições, encargos, etc. – no ato jurídico em sentido estrito há também uma declaração de vontade, mas seus efeitos decorrem da lei – por exemplo, o reconhecimento de filho, em que ao se manifestar a vontade de reconhecer não é permitido impor condições ou mitigar efeitos, que decorrem, todos, da lei.

O negócio jurídico – com seus requisitos, defeitos, interpretação, etc. – está posicionado no Código Civil de 2002 na parte geral. Pode-se dizer, portanto, que suas regras permeiam diversos institutos da parte especial: obrigações, contratos, direito de empresa, direito de família, direito de sucessão.

A doutrina clássica indica que o negócio jurídico apresenta dicotomia com os direitos reais: enquanto nos negócios jurídicos aplica-se a relatividade inter partes, nos direitos reais tem-se a sujeição passiva universal, erga omnes. É importante mencionar que a relatividade dos contratos tem sido mitigada, e a doutrina e o direito pátrio têm, em diversas situações, protegido a situação jurídica das partes contratantes em face de terceiros ofensores ou em vista de terceiros ofendidos. Mas apesar das diferenças, certo é que os negócios jurídicos são instrumentos importantes como títulos causais para a transmissão de direitos reais pela forma derivada. Por isso, a análise dos negócios jurídicos é essencial na atividade notarial e de registros imobiliários.

Dentre os negócios jurídicos, o mais usual e importante instrumento de criação, modificação e extinção de direitos e obrigações é o contrato, que se subdivide em diversas espécies com regras específicas, como a compra e venda, a doação, a dação, a permuta. Mas além dos contratos, que são típicos negócios jurídicos bilaterais, também são considerados como negócios jurídicos o testamento e a promessa de recompensa, estes, negócios jurídicos unilaterais.

A doutrina, com destaque a Pontes de Miranda (a Escada Ponteana), divide os planos do negócios jurídico em três: existência, validade e eficácia. Indicam que os requisitos para a existência do negócio jurídico são agente, objeto e forma. O art. 104 do Código Civil traz os requisitos para validade do negócio, adjetivando os requisitos de existência, exigindo que para ser válido: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei. Já para a eficácia, faz-se a análise sobre algum elemento de controle dos efeitos do negócio, como condição, termo ou encargo como condição suspensiva ou resolutiva.

Quanto à validade, o Código Civil tipifica casos mais graves e menos graves, cominando efeitos diferentes a eles. Quanto aos menos graves, os defeitos de negócio jurídico, podem envolver vícios de consentimento ou vício social, e o código comina sujeição à anulabilidade, se for arguida no prazo decadencial legal. Já quanto aos mais graves – as invalidades -, o código considera o negócio nulo desde logo, independente de qualquer ação para assim declará-lo. Contudo, aplica-se, em nosso direito, o princípio da conservação dos negócios jurídicos, que visa manter os negócios jurídicos por meio do saneamento de irregularidades.

Dentre os requisitos para formação e validade do negócio jurídico, merecem destaque: quanto ao agente, se for relativamente incapaz sem assistência o negócio é anulável, e se for absolutamente incapaz o negócio é nulo; é tão somente anulável o negócio que o representante da parte celebrar consigo mesmo; quanto ao objeto, há liberdade negocial, sendo vedados objetos ilícitos e também atos emulativos, diante da socialidade.

Adentrando especificamente no ponto em análise, após breve introdução e contextualização, tem-se visto que a questão sobre a nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos causam alguma controvérsia na prática notarial e registral imobiliária: seria possível a lavratura de escritura pública e o registro imobiliário de negócio jurídico anulável?

A resposta, apesar das cautelas exigidas, é afirmativa. É sim possível a lavratura de escritura e registro sendo o negócio jurídico anulável. Se o ato fosse nulo, seria dever do tabelião orientar as partes e negar a lavratura do ato, assim como ao registrador caberia a qualificação negativa do título nulo. A razão de tal distinção entre negócios nulos ou negócios anuláveis é que o primeiro é vício de ordem pública, que atinge o negócio deste seu surgimento e se pronuncia ex officio; de outro lado, o negócio jurídico meramente anulável nasce válido, e permanecerá hígido caso a anulabilidade se não seja arguida no prazo e forma legal, tendo em vista que este vício é de interesse privada, e afasta-se das questões de cogentes, de ordem pública.

Neste sentido, recentemente o Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo julgou improcedente dúvida registral, e determinou o registro imobiliário de escritura pública em que o vendedor foi representado no negócio jurídico pelo próprio comprador. É certo que o art. 117 do Código Civil estabelece que tal negócio é anulável. Contudo, acertadamente o Conselho Superior da Magistratura entendeu que tal anulabilidade é questão de ordem privada, e não deveria o registrador impedir o registro, pois caberia ao interessado, caso eventualmente tenha havido prejuízo, buscar os meios legais para ver declarada a anulação do negócio jurídico (Apelação Cível n° 3002501-95.2013.8.26.0590 Apelante: Antônio Carlos Alves da Silva Apelado: Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Vicente VOTO N° 34.084). No voto, o Corregedor Geral da Justiça e relator, Dr. Hamilton Elliot Akel assim sintetizou: “Trata-se de nulidade relativa, que não pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, tampouco pelo registrador.”

Apesar da possibilidade de lavratura de escritura pública de negócios jurídicos meramente anuláveis, é dever do tabelião de notas orientar o interessado, expressamente, sobre a causa de anulabilidade presente no negócio jurídico, deixando-o ciente de como evitar a causa de anulabilidade e também sobre as consequências de celebração do negócio com o vício relativo.

A falta de orientação clara sobre as causas e consequências da anulabilidade poderá configurar falha no dever de informação e assessoramento do notário, podendo causar responsabilidade civil e disciplinar. Contudo, negar a prática do ato por mera questão de anulabilidade seria negar indevidamente o exercício da função pública delegada, pois como questão de interesse e ordem privada, cabe ao interessado decidir se pratica ou não o ato, ciente das consequências jurídicas, e não ao tabelião. Ao notário cabe instrumentalizar juridicamente a vontade das partes, mesmo que sujeitas a anulabilidades (de ordem privada). Tal orientação, com assessoria jurídica adequada às partes, deve ser mencionada expressamente no texto da escritura pública; não parece necessário e nem adequado que seja feito documento separado para comprovar a orientação realizada pelo tabelião.

Neste cenário, a função do tabelião, como assessor jurídico das partes, como jurista titular de fé-pública e baseada na independência e confiança do Estado e das pessoas deve ser executada com prudência e com plena informação ao interessado, a fim de irradiar a aplicação dos princípios integradores dos negócios jurídicos e assegurar a segurança jurídica, a paz social e a contribuição para a dinâmica das relações privadas. Conforme texto do preâmbulo do Provimento CGJ-SP 40/2012, cabe o tabelião assumir missão de justiça preventiva, intervindo em domínios que são importantes para a vida econômica e social, ou para a segurança e a paz civil.

Ao Oficial de Registro, a quem cabe o importante papel da segurança estática das relações da sociedade, no caso de negócio meramente anulável, é adequado qualificar positivamente o título material e praticar o ato de registro, publicando o direito real e garantindo a publicidade, autenticidade, segurança e disponibilidade do direito. Ao interessado eventualmente prejudicado pela causa de anulabilidade, se for o caso, cabe buscar nos meios jurisdicionais o reconhecimento do vício, que poderá levar à anulação do título causal, e reflexamente do registro imobiliário. Vale mencionar que, mesmo que anulado o título causal, faz-se ainda necessária averbação de cancelamento do registro. Isso porque, enquanto não cancelado, o registro continua a produzir efeitos, mesmo que de outra forma se prove que o negócio está anulado, cancelado, extinto ou sem efeito, na forma do art. 252 da lei 6.015/73.

Assim, é importante considerar que a atividade dos tabeliães e registradores deve assegurar a segurança jurídica, ao mesmo tempo em que contribui para a dinâmica das relações privadas, sempre atentos ao fato de que a forma pública – assim como o registro – é um meio, e não um fim em si mesma. Como ensina o ilustre desembargador Dr. Ricardo Dip “não é a vida que é feita para o registro, mas o registro que é feito para a vida”. Assim, é importante a função qualificada dos tabeliães e registradores, que aplicam o direito com a eficiência e dinâmica que as relações sociais têm exigido, permeado pela segurança jurídica e pela fé-pública, que são corolário da atividade notarial e registral.

* O autor é Tabelião Titular do 2º Tabelião de Notas e Protesto de Botucatu-SP. Pós-graduado em Direito Notarial e Registral e em Direito Civil.  Contato: rrgruber@gmail.com

Fonte: Notariado | 18/03/2015.

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