*Letícia Franco Maculan

INTRODUÇÃO

Em 2017 observamos grandes avanços no que se refere à usucapião extrajudicial, culminando agora com a publicação do Provimento nº 65, de 14 de dezembro de 2017, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Antes do referido Provimento, havia sido publicada a Lei nº 13.465, de 11 de Julho de 2017 (DOU de 12 de julho de 2017), que trouxe solução para diversos problemas que já tinham sido identificados na usucapião extrajudicial, alterando a redação de incisos e parágrafos do art. 216-A da Lei de Registros Públicos.

Após analisar o Provimento nº 65/CNJ, entendemos que se tornou muito mais fácil concretizar a lei, de forma que o cidadão consiga registrar a propriedade, com todas as consequências legais e práticas, evitando transmissões à margem do registro, garantindo a segurança jurídica, valorizando o seu patrimônio e tendo acesso a crédito bancário em condições especiais.

Apresentaremos neste artigo um resumo das principais disposições do Provimento nº 65/CNJ apenas sobre a ata notarial e sobre a questão da tributação.
Deixaremos para os Registradores de Imóveis comentarem o procedimento que correrá perante eles.

I – A ATA NOTARIAL[1] PARA FINS DE USUCAPIÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL[2]

A ata notarial foi reconhecida pelo CPC como instrumento, dotado de fé pública e de força de prova pré-constituída, tratando-se de requisito essencial para a usucapião extrajudicial. No entanto, pode e deve ser utilizada também no procedimento da usucapião judicial, pois em muito colaborará para a instrução probatória, tornando mais célere o procedimento judicial.

Ao ser procurado pelo interessado, a primeira providência a ser tomada pelo tabelião é agendar uma conversa.  Nessa conversa será verificado se há posse que gera usucapião. Parece absurdo, mas já houve situação em que um locatário, em dia com a locação, sendo que já vinha alugando o mesmo imóvel há mais de 20 (vinte) anos, veio indagar se teria direito à usucapião. Houve um novo caso em que o interessado apresentou uma escritura na qual diversas pessoas adquiriam o imóvel e afirmou que essas pessoas não tinham posse, só ele, de forma exclusiva, exercia a posse, mas, ao ler a escritura, observou-se que o mesmo era usufrutuário, razão pela qual, obviamente, exercia a posse, mas sua posse não gera a usucapião.

Nessa primeira conversa, o tabelião deve procurar saber sobre: o objeto da usucapião; o tipo de posse; as causas que suspendem ou interrompem a usucapião; o tempo de posse, que varia de acordo com o tipo de usucapião.

É preciso, após identificar o tipo de usucapião, analisar se a posse é justa, pois somente essa posse justa é apta a concretizar a usucapião. O art. 1.200 do Código Civil prescreve que: “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.” Estabelece, ainda que: “Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.” Também deve ser considerado que, nos termos do art. 1.244 do CC, as causas que obstam, suspendem ou interrompem aprescrição também se aplicam à usucapião[3].

O tabelião deve estudar todas as hipóteses legais de usucapião para verificar se estão presentes os respectivos requisitos:

* Observação importante: quanto à usucapião constitucional habitacional, consta no quadro acima ser necessário justo título e boa-fé, o que, no entanto, não é exigido nem pela Constituição nem pela legislação infraconstitucional.

II – Esclarecimentos importantes sobre o objeto da usucapião

Não apenas a propriedade, mas também outros direitos reais são adquiridos por usucapião: o usufruto, o uso, a habitação, a servidão.  Nesse sentido manifestou-se o Provimento 65/CNJ, no art. 2º, § 1º: § 1º O procedimento de que trata o caput poderá abranger a propriedade e demais direitos reais passíveis da usucapião.

Sobre a posse de bem em comunhão ou condomínio, inclusive área comum em condomínio edilício, em regra não gera usucapião. A exceção ocorre no caso de abandono do lar ou de comprovação da cessação da composse, quando a posse gerará usucapião[4].

Somente o bem imóvel privado está sujeito a usucapião, o bem imóvel público não está, mas o fato de não haver registro não implica que o imóvel seja público, o ente público deverá demonstrar que o imóvel é seu, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ[5].

Bem de sociedade de economia mista pode ser objeto de usucapião. Os bens de empresas públicas também podem[6]. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que os imóveis financiados com recursos do Sistema Financeiro da Habitação – SFH não estão sujeitos à aquisição originária pela usucapião urbana especial[7], entendimento que não nos parece ter fundamento jurídico, apesar de estar clara a intenção do STJ de proteger o dinheiro público.

O Dr. Marcelo de Rezende Campos Marinho Couto, Oficial de Registro de Imóveis em Minas Gerais, defende[8] que a usucapião leva à aquisição da propriedade, mas a propriedade deve ser transferida com os ônus existentes no registro, sendo que os ônus poderão ser objeto de discussão judicial para posterior cancelamento. A tese do Dr. Marcelo Couto resolve o problema da usucapião do imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação SFH, posto que somente a propriedade seria transferida, o SFH não seria lesado, pois os ônus permaneceriam garantindo o financiamento.

A questão do bem alienado fiduciariamente também teve a mesma solução pelo STJ: foi vedada a usucapião[9]. Mas também aqui a aplicação da tese do Dr. Marcelo Couto resolveria a questão e não obstaria a aquisição do bem pela usucapião, sendo que ele seria transferido com os ônus, ou seja, com a alienação fiduciária em garantia.

O Conselho Nacional de Justiça, no Provimento 65/CNJ, acolheu a tese do Dr. Marcelo Couto, tendo restado determinado em seu art. 14 que: “A existência de ônus real ou de gravame na matrícula do imóvel usucapiendo não impedirá o reconhecimento extrajudicial de usucapião.”

II.I- Cabe ao tabelião “atestar o tempo de posse”

Em que consiste “atestar o tempo de posse”? A lei não esclareceu, mas a interpretação da norma deve ser feita no sentido de gerar segurança jurídica para o ato. Assim, o verbo “atestar” deve ser lido no sentido de “comprovar” e, para comprovar, não basta mera declaração feita pelo requerente. Há que ser apresentada prova da posse (contas de IPTU, água, luz, telefone, cartões de crédito, cartas, avisos de corte de árvores, de interrupção de luz, fotografias da pessoa na casa, entre outros), que será analisada pelo tabelião e reproduzida na ata. Importante também que seja tomado o depoimento dos confrontantes, sendo possível, ou, não o sendo, de outras pessoas que tenham conhecimento da posse por tê-la presenciado ao longo dos anos.

Entendemos que a lei não exige o depoimento de testemunhas, assim, preferimos apresentar o depoimento dos próprios confrontantes, que são testemunhas qualificadas em razão do interesse na usucapião. No entanto, não sendo possível o depoimento dos confrontantes, entendemos importante, por aumentar a segurança jurídica, que ao menos duas testemunhas sejam ouvidas.

O CNJ, no Provimento 65, reconheceu a importância da ata notarial para atestar o tempo de posse, tendo determinado, no art. 5º, § 2º, que: Podem constar da ata notarial imagens, documentos, sons gravados em arquivos eletrônicos, além do depoimento de testemunhas, não podendo basear-se apenas em declarações do requerente.

Sobre a diligência do tabelião ou seu preposto (substituto ou escrevente) para verificar a ocupação da área objeto de usucapião, a diligência é muito relevante para dar segurança jurídica ao ato, apesar de não ser essencial, conforme previsão do Provimento 65/CNJ, art. 5º, § 1º. Importante ressaltar que tal DILIGÊNCIA somente pode ser realizada por Tabelião do Município onde está localizada a área, posto que, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.935/94 o tabelião de notas não pode praticar atos fora do município para o qual recebeu a delegação. O Provimento 65/CNJ reforçou tal entendimento, mas ainda esclareceu que a competência do tabelião fica ampliada no caso de o imóvel estar localizado em mais de um município, podendo o mesmo tabelião lavrar a ata relativa a todo o imóvel, desde que a maior parte dele esteja localizada no município para o qual ele detém a delegação. Nesse sentido o art. 5º, caput, do mencionado Provimento: Art. 5º A ata notarial mencionada no art. 4º deste provimento será lavrada pelo tabelião de notas do município em que estiver localizado o imóvel usucapiendo ou a maior parte dele, a quem caberá alertar o requerente e as testemunhas de que a prestação de declaração falsa no referido instrumento configurará crime de falsidade, sujeito às penas da lei.

A diligência é cobrada em separado, dependendo seu valor daquele atribuído pela tabela respectiva do Estado, objeto da lei estadual específica. Esclareça-se que, além do pagamento pela diligência, deverão ser restituídos os gastos com transporte e alimentação, tendo em vista a distância a ser percorrida e o tempo necessário para tanto. Sendo preciso mais de um dia de trabalho, também as despesas com estadia devem ser restituídas. Tanto as despesas com emolumentos, quanto com a taxa de fiscalização judiciária e ainda a estimativa de despesas com transporte, alimentação e estadia devem ser cobradas antecipadamente, sendo feitos os acertos necessários após a lavratura da ata. Nosso entendimento foi acolhido pelo CNJ, no art. 26, parágrafo único:

Diligências, reconhecimento de firmas, escrituras declaratórias, notificações e atos preparatórios e instrutórios para a lavratura da ata notarial, certidões, buscas, averbações, notificações e editaisrelacionados ao processamento do pedido da usucapião serão considerados atos autônomos para efeito de cobrança de emolumentos nos termos da legislação local, devendo as despesas ser adiantadas pelo requerente.

O Provimento inovou, exigindo a lavratura de ao menos uma ata notarial pelo tabelião do município onde está localizado o imóvel, que deve ser a ata notarial completa, prevista no art. 4º, I. No entanto, o mesmo Provimento, no art. 4º, § 7º, autoriza a lavratura de outras atas por tabeliães diversos, mesmo que detenham a delegação para tabelionatos localizados fora do Município onde está o imóvel.

Entendemos importante o CNJ ter deixado autorizada essa opção, pois os interessados podem escolher outro tabelião, que não o do Município do imóvel, em razão da confiança nele depositada, ou por ser ele um especialista em lavratura de atas notariais de usucapião, que são efetivamente mais complexas. A previsão do art. 4º, § 7º, também facilita a lavratura das atas na possibilidade de haver confrontantes ou testemunhas que no momento estejam em locais distantes do imóvel usucapiendo. Os emolumentos para as atas notariais de usucapião, – seja para as atas notariais completas, seja para aquelas relacionadas à usucapião, – na ausência de lei estadual específica, serão aqueles previstos no art. 26, I. Assim, as atas notariais para fins de usucapião, todas elas, têm conteúdo financeiro: Art. 26. Enquanto não for editada, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, legislação específica acerca da fixação de emolumentos para o procedimento da usucapião extrajudicial, serão adotadas as seguintes regras:

I – no tabelionato de notas, a ata notarial será considerada ato de conteúdo econômico, devendo-se tomar por base para a cobrança de emolumentos o valor venal do imóvel relativo ao último lançamento do imposto predial e territorial urbano ou ao imposto territorial rural ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado.

III – RESUMO DOS PRINCIPAIS PONTOS DO PROVIMENTO Nº 65/2017 SOBRE A ATA NOTARIAL E A TRIBUTAÇÃO

Segue abaixo um resumo do Provimento nº 65/CNJ, que uniformizou nacionalmente a usucapião extrajudicial. Trataremos apenas da ata notarial e da tributação, deixando para os Registradores de Imóveis esclarecerem os principais pontos sobre o procedimento:

1) Sobre a competência do Tabelião para lavratura da ata notarial de usucapião: Nos termos do art. 5º, a ata notarial mencionada no art. 4º do provimento será lavrada PELO TABELIÃO DE NOTAS DO MUNICÍPIO EM QUE ESTIVER LOCALIZADO O IMÓVEL USUCAPIENDO OU A MAIOR PARTE DELE.

OBSERVAÇÃO: o art. 5º, o § 7º do art. 4º autoriza lavratura de OUTRAS atas notariais e de escrituras declaratórias por outros notários, ainda que de diferentes municípios.

CONCLUSÃO QUANTO À COMPETÊNCIA DO TABELIÃO: a ata notarial mencionada no art. 4º, I, deverá ser lavrada pelo tabelião do Município onde está localizado o imóvel. Outras atas também poderão ser lavradas e apresentadas ao Registrador.

2) Sobre a ata notarial:

2.1) a ata notarial poderá versar sobre a propriedade ou demais direitos reais passíveis de usucapião.

2.1) a usucapião poderá ser pleiteada por mais de um requerente, nos casos de exercício comum da posse – SENDO O CASO, CONSTAR DA ATA O EXERCÍCIO COMUM DA POSSE.

2.2) o tabelião deverá alertar o(s) requerente(s) e as testemunhas de que A PRESTAÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA CONFIGURA CRIME DE FALSIDADE, SUJEITO ÀS PENAS DA LEI.

2.3) o tabelião PODERÁ comparecer pessoalmente ao imóvel para realizar as diligências necessárias à lavratura da ata.

2.4) é VEDADO que a ata contenha apenas declarações do requerente, devendo conter imagens, documentos, sons gravados em arquivos eletrônicos, além do depoimento de testemunhas.

2.5) deve constar da ata que: “o requerente foi cientificado de que a ata notarial não tem valor como confirmação ou estabelecimento de propriedade, servindo apenas para a instrução de requerimento extrajudicial de usucapião para processamento perante o registrador de imóveis”.
2.6) EMOLUMENTOS DA ATA NOTARIAL: enquanto não editada pelos Estados/DF lei específica, a ata notarial será considerada ato com conteúdo econômico, devendo-se tomar por base para a cobrança de emolumentos o valor venal do imóvel relativo ao último lançamento do IPTU ou ITR ou, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado. OBSERVAÇÃO: outros atos necessários serão cobrados de forma separada.

2.7) requisitos da ata, conforme art. 4º e também considerando todo o conteúdo do Provimento:
a- quanto ao requerente e a seu cônjuge ou companheiro:
a.1) qualificação, endereço eletrônico, domicílio e residência do requerente.
a.2) qualificação, endereço eletrônico, domicílio e residência do respectivo cônjuge ou companheiro, se houver, que, se não constar também como requerente, deverá CONSENTIR com o requerimento:  excetua-se a necessidade do consentimento do cônjuge ou companheiro no caso de opção de regime de separação de bens. (vide art. 4º, § 4º)

OBSERVAÇÃO: deverá ser apresentada certidão conforme o estado civil do requerente, atualizada (prazo máximo de 90 dias) e certidão de pacto antenupcial, se houver.

b- quanto ao titular do imóvel lançado na matrícula objeto da usucapião: domicílio e residência, inclusive do respectivo cônjuge ou companheiro, se houver: obviamente, somente as informações que o requerente tiver deverão ser fornecidas.

c- quanto ao imóvel:

c.1 – se a área onde se encontra o imóvel usucapiendo possui matrícula ou transcrição: aqui se menciona a área maior, no caso de não haver matrícula ou transcrição específica para o imóvel. OBSERVAÇÃO: se o imóvel usucapiendo for matriculado com descrição precisa e houver perfeita identidade entre a descrição tabular e a área objeto do requerimento da usucapião extrajudicial, será dispensada a intimação dos confrontantes do imóvel, devendo o registro da aquisição originária ser realizado na matrícula existente.

c.2 – descrição do imóvel conforme consta na matrícula em caso de bem individualizado ou a descrição da área em caso de não individualização. OBSERVAÇÃO: a existência de ônus real ou gravame na matrícula do imóvel usucapiendo não impedirá o reconhecimento da usucapião, mas a usucapião não extinguirá restrições administrativas nem gravames judiciais regularmente inscritos, que deverão ser objeto de pedido de cancelamento à autoridade que expediu a ordem.

c.3 – se o imóvel é urbano ou rural. OBSERVAÇÃO: para o requerimento ao RI deverá ser apresentada certidão dos órgãos municipais e/ou federais, nos termos da Instrução Normativa INCRA n° 82/2015 e da Nota Técnica INCRA/DF/DFC n° 2/2016, com validade de 30 dias. Para o tabelião, não há exigência de tal certidão, mas importante que seja devidamente demonstrado tratar-se de imóvel urbano ou rural. (VERIFICAR COMO SOLICITAR TAL CERTIDÃO, SE FOR FÁCIL DE OBTER E NÃO FOR ONEROSA, PODE SER APRESENTADA TAMBÉM AO TABELIÃO)

c.4) as características do imóvel, tais com a existência de edificação, de benfeitoria ou de qualquer acessão no imóvel usucapiendo.
c.5 – o endereço do imóvel usucapiendo.

c.6 – informar se é apenas um imóvel ou mais de um, e se estão situados em uma ou mais circunscrições (se for mais de um imóvel). OBSERVAÇÃO: abrangendo a usucapião, mais de um imóvel,SE CONTÍGUAS AS ÁREAS, ainda que de titularidade diversa, o procedimento poderá ser realizado por meio de um único requerimento e ata notarial).

c.6 – o valor atribuído ao imóvel usucapiendo (o valor do imóvel será o valor venal relativo ao último IPTU ou ITR e, quando não estipulado, o valor de mercado aproximado)

d- quanto à modalidade da usucapião: a modalidade requerida e sua base legal ou constitucional.

e- quanto à posse:

e.1 – a origem da posse: a forma pela qual o requerente adquiriu a posse  (relatar em resumo o caso, inclusive fazendo menção a justo título, se houver).
e.2 –  as características da posse, a existência de edificação no imóvel usucapiendo feita durante a posse ou de benfeitoria ou de qualquer acessão, com a referência às respectivas datas de ocorrência.
e.3 – o tempo de posse
e.4 – se o tempo de posse necessário para a usucapião é somado ou não ao tempo de possuidores anteriores, cujo nome, estado civil e qualificação que o requerente possui deverão ser informados.

f- quanto ao obstáculo para a transferência da propriedade por escritura pública: o óbice à correta escrituração das transações deverá ser justificado pelo requerente, devendo o requerente ser alertado de que a prestação de declaração falsa configurará crime de falsidade, sujeito às penas da lei.

2.8) sobre a anuência expressa e sobre a sua dispensa:
a) deverá ser apresentada ao Registrador de Imóveis a anuência expressa dos titulares dos direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes ou ocupantes a qualquer título, bem como de seus cônjuges ou companheiros.

b) a anuência pode constar da planta ou se feita em documento autônomo, que, se for particular, deverá conter reconhecimento de firma (art. 10, § 7º): se a anuência for feita na própria ata notarial, importante constar da ata que foi apresentada a planta do imóvel usucapiendo e que, após análise da mesma, as referidas pessoas deram a sua anuência.

c)  a anuência, no caso de pessoas já falecidas, poderá ser dada pelos herdeiros, desde que apresentem escritura pública declaratória de únicos herdeiros com nomeação do inventariante: essa redação ficou truncada, havendo inventariante, bastaria a assinatura dele, não sendo necessária a assinatura de todos os herdeiros.

d) dispensa da anuência:

d.1) se o imóvel usucapiendo for matriculado com descrição precisa e houver perfeita identidade entre a descrição tabular e a área objeto do requerimento da usucapião extrajudicial, será dispensada a intimação dos confrontantes do imóvel, devendo o registro da aquisição originária ser realizado na matrícula existente.

d.2) se for apresentado pelo requerente justo título ou instrumento que demonstre a inexistência de relação jurídica com o titular registral, acompanhado de prova da quitação das obrigações e de certidão do distribuidor civil, expedida até 30 dias antes do requerimento, que demonstre a inexistência de ação judicial contra o requerente ou contra seus cessionários envolvendo o imóvel usucapiendo.

d.2.1) são exemplos de títulos ou instrumentos: compromisso de compra e venda; cessão de direitos e promessa de cessão; pré-contrato; proposta de compra; reserva do lote ou qualquer instrumento no qual conste a vontade das partes, a indicação da fração ideal, do lote ou unidade, preço, modo de pagamento e promessa de contratar; procuração pública com poderes de alienação para si ou para outrem, especificando o imóvel; escritura pública de cessão de direitos hereditários, especificando o imóvel; documentos judiciais de partilha, arrematação ou adjudicação.

d.2.2) a prova da quitação será feita por declaração escrita ou por recibo, com firma reconhecida,  ou mediante a apresentação da quitação da última parcela do preço.

e) No caso de CONDOMÍNIO EDILÍCIO:

e.1) para o reconhecimento extrajudicial da usucapião de unidade autônoma integrante de condomínio edilício regularmente constituído e com construção averbada, bastará a ANUÊNCIA do síndico do condomínio: logo, dispensada anuência de confrontantes.

e.2) Na hipótese de condomínio constituído de fato, sem registro do ato de incorporação ou sem a averbação de construção, será exigida a anuência d e todos os titulares de direito constantes da matrícula.

3) Sobre a tributação:

3.1) foi expressamente reconhecido que NÃO INCIDE ITBI no ato de usucapião. (art. 24).

3.2) não foi esclarecido sobre a incidência ou não de ITCD, no caso de imóvel que foi recebido em virtude de sucessão causa mortis ou doação, mas nós entendemos que somente deverá incidir o referido imposto se o tempo de posse do falecido ou do doador tiver que ser acrescido à posse dos herdeiros ou donatários.

4) Sobre a justificação de posse:

4.1) O Provimento nº 65/CNJ esclareceu sobre a justificação que será feita perante o Oficial de Registro, conforme art. 17, § 1º: No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput do art. 216-A da LRP, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante o oficial de registro do imóvel, que obedecerá, no que couber, ao disposto no § 5º do art. 381 e ao rito previsto nos arts. 382 e 383, todos do CPC.

4.2) O Provimento não tratou da escritura de justificação notarial de posse para fins de usucapião, mas ela é uma ferramenta muito importante para comprovar a posse e já é amplamente utilizada em Portugal para tal fim. A escritura de justificação de posse pode ser usada em quaisquer casos, mesmo que já existente o justo título ou outro documento que comprove a continuidade, a natureza e o tempo da posse. Está na esfera da autonomia privada a solicitação ao tabelião pelo interessado de lavratura de quaisquer atos.

É importante esclarecer aos interessados que esta escritura não é obrigatória, mas uma alternativa para acelerar, com segurança jurídica, o procedimento. Na escritura de justificação de posse é possível já fazer os requerimentos que devem constar na petição inicial do procedimento administrativo de usucapião, desde que o advogado também a assine, podendo também ser apresentados na mesma os documentos necessários ao referido procedimento.

CONCLUSÃO
Em conclusão, o novo Provimento nº 65/CNJ uniformizou nacionalmente a usucapião extrajudicial, atribuindo ao Tabelião e ao Oficial de Registro de Imóveis ferramentas para concretizar, por meio do registro, o direito de propriedade dos usucapientes, de forma célere e com segurança jurídica.
No Provimento, a questão do ITBI foi esclarecida de forma clara e observando a Constituição, posto que a posse não é um direito real, não havendo que se falar em cobrança de ITBI para a cessão de posse. Faltou esclarecer sobre o ITCD, no caso de imóvel que foi recebido em virtude de sucessãocausa mortis ou doação, mas, no nosso entendimento, somente deverá incidir o referido imposto se o tempo de posse do falecido ou do doador tiver que ser acrescido à posse dos herdeiros ou donatários.

O Provimento não tratou da escritura de justificação notarial de posse para fins de usucapião, mas ela é uma ferramenta muito importante para comprovar a posse e já é amplamente utilizada em Portugal para tal fim.

** Letícia Franco Maculan Assumpção é graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1991), pós-graduada e mestre em Direito Público. Foi Procuradora do Município de Belo Horizonte e Procuradora da Fazenda Nacional. Aprovada em concurso, desde 1º de agosto de 2007 é Oficial do Cartório do Registro Civil e Notas do Distrito de Barreiro, em Belo Horizonte, MG. É professora e coordenadora da pós-graduação em Direito Notarial e Registral do CEDIN – Centro de Direito e Negócios e autora de diversos artigos na área de Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Civil e Direito Notarial, publicados em revistas jurídicas. É autora dos livros “Função Notarial e de Registro” e “Casamento e Divórcio em Cartórios Extrajudiciais do Brasil”. É Presidente do Colégio do Registro Civil de Minas Gerais e Diretora do CNB/MG. Recebeu o Prêmio Diamante de Qualidade da Anoreg.

Fonte: CNB/CF | 20/12/2017.

*José Fernando Simão

A questão da qualidade sucessória do cônjuge tem sido objeto de grandes controvérsias em sede doutrinária. Isso porque a redação do artigo 1.830 do Código Civil não é imune a críticas:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

A utilização de requisitos como a separação de fato e a culpa geram grandes embates jurídicos e são de todo criticáveis.

Recentemente, após o 1º Encontro Estadual de Juízes da Família e Sucessões do Estado de São Paulo[1], foram publicados seus diversos enunciados, entre os quais os de número 31 e 32. Ambos cuidam de interpretar o artigo 1830 do Código Civil.

“32. O direito sucessório do cônjuge sobrevivente, separado de fato até dois anos, previsto no art. 1.830 do Código Civil, cessa se, antes desse prazo de dois anos, o de cujus havia constituído união estável.

33. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que passou a admitir divórcio sem prazo mínimo de casamento e sem discussão de culpa, tornou-se inconstitucional a previsão do art. 1.830 do Código Civil, parte final, no sentido de que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente poderia se estender além de dois anos da separação de fato se provado que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. Em consequência, decorridos dois anos de separação de fato, extingue-se esse direito, sem possibilidade de prorrogação”.

A partir da indagação de meus interessados e sempre inteligentes alunos de graduação e da leitura dos enunciados, resolvi escrever as presentes linhas.

1. Nota histórica

Com relação à situação sucessória do cônjuge, previa o Código Civil brasileiro de 1916 de maneira singela que:

“Art. 1.611 – A falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal”.

Na redação original de 1916, utilizava-se a expressão “não estavam desquitados”. No projeto de Beviláqua, o termo era “não divorciado”, e no projeto da Câmara dos Deputados, o termo era “se com ele coabitar”.

Nota-se que “divorciado”, segundo o instituto da época, significaria dissolução da sociedade conjugal. Desquite era o que punha fim à sociedade conjugal. Já o termo coabitar era mais amplo: bastaria a separação de fato do casal.

A opção do Código Civil de 1916, desde sua origem, era apenas retirar a qualidade de herdeiro se houvesse o fim da sociedade conjugal. Não se optou pela simples separação de fato como causa da perda da qualidade de herdeiro, razão pela qual utilizava-se “desquite” e depois separação judicial.

A opção de Beviláqua é elogiada por João Luiz Alves em aberta crítica à escolha das Ordenações: “Melhor satisfaz aos princípios jurídicos porque a exigência para excluir da sucessão deve ser a separação judicial de corpos e de bens entre os cônjuges por ocasião da morte do cônjuge sucedendo e não a do simples fato material da não coabitação que a Ordenação definia como fato de não viverem os cônjuges em casa teúda e manteúda como marido e mulher”[2].

A escolha tem lógica à luz de um sistema que opta por segurança jurídica. A separação de fato, a não coabitação, a não convivência more uxorio, exige prova fática, pode ser motivo de controvérsia. Já o desquite ou a separação judicial se comprovam por sentença. Evitam-se controvérsias. Rompe-se com o sistema das Ordenações, portanto.

Em suma pela regra do Código Civil de 1916, a perda da qualidade de herdeiro ocorria com o desquite ou a separação judicial (que punham fim à sociedade conjugal), bem como com o divórcio (extinção da sociedade e do vínculo conjugal).

2. O Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.830, dispõe:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

A regra trazida em 2002 resgata a tradição das Ordenações que havia sido banida pelo Código Civil de 1916. A opção do legislador foi por excluir a qualidade de herdeiro do cônjuge nas seguintes hipóteses: i) se o cônjuge estava divorciado, pois nessa hipótese é ex-cônjuge (por isso o artigo 1.830 não fez essa menção); ii) se estava separado judicialmente (ou desquitados na terminologia original do CC/16); e iii) se não estavam separados de fato há mais de dois anos (ou sem a coabitação, sem viver na mesma casa, nos termos de Teixeira de Freitas, ou em casa teúda e manteúda, como previam as Ordenações).

Curiosamente, a separação de fato por menos de dois anos não retira a qualidade de herdeiro. A razão de ser desse prazo será logo mais explicada. Entretanto, o Código Civil de 2002 prossegue ao determinar que, mesmo com a separação de fato há mais de dois anos, o cônjuge mantém a qualidade de herdeiro se a convivência se “tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Em suma, não só o Código Civil de 2002 abandona o modelo de segurança jurídica adotado pelo Código Civil de 2002, como reintroduz no sistema a culpa mortuária presente, segundo a doutrina, na interpretação das Ordenações Filipinas.

As críticas à introdução (ou reintrodução) da culpa em matéria sucessória são diversas e contundentes. Uma, apenas, merece nota: a questão de sua prova. A prova da culpa mortuária é totalmente absurda se se imaginar que o viúvo ou a viúva litigará com os herdeiros em desigualdade de condições, pois os últimos não têm o conhecimento dos fatos que levaram à separação de fato. Imputar culpa à pessoa que não pode se defender, porque morreu, é indesejável e não se justifica em um sistema cuja base é a responsabilidade, e não mais a culpa.

Contudo, em 2010, com a Emenda Constitucional 66, o sistema sofre um forte abalo, conforme explicaremos em nossa próxima coluna.

***

Dedico este texto aos meus alunos de graduação do 4º ano da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), que me deram a honra de ensinar e aprender!

Fonte: ConJur | 26/11/2017.

____

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.

A importância do nome para a identificação e individualização das pessoas é, mais que uma afirmação jurídica, uma constatação histórica.

“Ao voltar de Padã-Aram, Deus apareceu de novo a Jacó e o abençoou, dizendo: Seu nome é Jacó; mas você não se chamará mais Jacó: seu nome será Israel. E lhe deu o nome de Israel.” ¹

A importância do nome para a identificação e individualização das pessoas é, mais que uma afirmação jurídica, uma constatação histórica. O nome, de fato, é o principal meio de chamamento no trato social diário, bem como o mais importante elemento de identificação da pessoa natural no serio das relações jurídicas.

Se por um lado o interesse individual no nome é irrefutável, até pela opção do Código Civil hodierno em trata-lo como direito da personalidade, por outro não se pode afirmar que o bem jurídico tutelado se encerra na esfera individual da pessoa. Afinal, além de expressão da personalidade individual, existam outros interesses igualmente legítimos subjacentes à questão, na medida em que o nome, sendo essencial para a distinção dos diversos sujeitos de direito, permitindo a correta imputação de direitos e obrigações no desenlace das relações sociais².

Partindo desse viés, é natural que o sistema busque a estabilização onomástica, garantindo que o nome atribuído a determinada pessoa a ela se vincule ao longo do tempo, não apenas para a aquisição de direitos mas também para a correspectiva imputação de deveres e obrigações. A inidentificabilidade do sujeito é uma das principais mazelas para o sistema jurídico, trazendo sérios transtornos à operabilidade do sistema. Daí se reconhecer, no nome, também uma questão de ordem pública.

Se por um lado o intuito identificatório apenas se perfaz ao longo do tempo se houver certa estabilidade no nome, por outro, há uma série de situações em que a mudança onomástica se mostra necessária, seja para alinhar a forma de chamamento a uma nova realidade jurídica vivida pela pessoa, seja para tutelar direitos da personalidade tangenciados pela questão. Justamente por existir essa variedade de interesses envolvidos, que ora convergem ora se contrapõem, a questão da mutabilidade do nome deve ser tratada com parcimônia, buscando um equilíbrio entre os bens jurídicos cuja tutela, no caso concreto, possa vir a conflitar.

Foi nesse espírito de ponderação que a lei 9.708/98 modificou o art. 58, caput, da Lei dos Registros Públicos (lei 6.015/73), que até então, priorizando o interesse social na possibilidade de identificação e individualização das pessoas, determinava peremptoriamente a imutabilidade do nome. Pela nova redação, contudo, a ideia de imutabilidade cedeu espaço à noção – menos radical – de definitividade, abrindo-se inclusive a possibilidade de sua substituição por apelidos públicos notórios³.

Assim, embora não seja propriamente imutável, não se nega o caráter definitivo do nome, que, por sua vez, coloca certos entraves à liberdade da sua modificação. Daí a lei exigir não apenas fundamentação, em regra, decisão judicial, inclusive com a participação do Ministério Público.

Com fulcro na noção de definitividade, e sempre levando em consideração os interesses subjacentes à temática, abordar-se-á, nos próximos tópicos, as principais hipóteses de modificação do nome contempladas no sistema civil atual, bem como seus reflexos na disciplina dos registros públicos.

2) Alteração intermediária imotivada:

A lei 6.015/73, como mencionado, possibilita a alteração do nome em situações especiais, estabelecendo a primeira delas no art. 56, segundo o qual o “interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa”.

Assim, a lei prevê uma hipótese de alteração imotivada (independente de fundamentação ou justificativa), de natureza administrativa, mas ao mesmo tempo confere proteção especial ao nome de família, na medida em que o sobrenome caracteriza a pessoa como parte de um grupo familiar dentro do meio social em que vive.

Tal dispositivo, entretanto, deve ser lido em conjunto com o art. 58 da mesma lei, segundo o qual não poderá o interessado suprimir prenome simples ou composto na medida em que o prenome é definitivo, podendo ser substituído por apelidos públicos notórios, ou outras modificações legalmente autorizadas.

Sendo assim, a liberdade de alteração imotivada consagrada no art. 56 é balizada, de um lado, pela definitividade do prenome, e de outro, pela tutela aos apelidos de família, daí restar apenas as chamadas “adições intermediárias”, ou seja, acréscimos que não comprometam nem o prenome e nem o sobrenome⁴.

O sobrenome familiar, embora não possa ser prejudicado, pode ser ampliado, sendo comum, inclusive, a hipótese, para evitar a homonímia. É possível ainda o acréscimo de um apelido público notório, como o nome intermediário, bem como a supressão de elementos acessórios do nome, como agnomes e partículas (exceto se integrarem a estrutura do sobrenome).

3) Erro de grafia:

A segunda hipótese de modificação do nome prevista na LRP diz respeito ao erro de grafia, que era previsto expressamente como exceção à imutabilidade do prenome na redação original da lei, cujo art. 59, parágrafo único, determinava: “Quando, entretanto, for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se a retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do Juiz, a requerimento do interessado, no caso do parágrafo único do artigo 56, se o oficial não o houver impugnado.”.

Com a alteração efetuada pela lei 9.708, de 1998, porém, tal dispositivo foi suprimido, mas a hipótese perdurou na norma genérica do art. 110, que diz respeito à retificação de “erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção”, fixando o procedimento a ser seguido para a averbação correspondente. Trata-se, portanto, de erros evidentes, isto é, perceptíveis, à primeira vista, por qualquer pessoa.

Com fulcro no art. 110, o erro pode tanto se encontrar no prenome, simples ou composto, quanto no sobrenome, paterno ou materno, ou até mesmo no agnome ou partícula. A correção poderá ser solicitada na própria serventia, mediante requerimento do interessado, acerca do qual deverá manifestar-se o Ministério Público (art. 110, § 1º). Se porventura o parquet entender que a modificação exige, sim, maiores indagações, será necessário o deferimento judicial, com assistência de advogado, nos termos do § 3º do art. 110. Deferido o pedido, averbar-se-á a retificação à margem do assento, mencionando o número do protocolo, e a data do deferimento (art. 110, §4º).

4) Uso

Com o advento da lei 9.708, em 18 de novembro de 1998 ocorreu importantíssima mudança no sistema onomástico. A redação anterior dizia: “O prenome será imutável”. A nova lei passou a determinar: “O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelido público notório”. Assim, além de, como mencionado, substituir a ideia de imutabilidade por definitividade, o legislador consagrou a tutela do pseudônimo. Assim, com a mudança legislativa, o apelido público notório tornou-se não só agregável ao prenome, mas suscetível também de substituí-lo.

Se por um lado a lei não deixa dúvidas quanto à possibilidade de substituição do prenome pelo apelido público notório, não há consenso na doutrina e na jurisprudência quanto aos requisitos que devem ser observados para autorizar tal mudança.

Uma corrente mais restritiva entende que cabe ao juiz avaliar, no caso concreto, o caráter da notoriedade do apelido mencionado na lei⁵, mediante a verificação de três requisitos: a) que o apelido exista e o interessado atenda de fato quando chamado por ele; b) que o apelido seja conhecido no grupo social em que o apelidado convive, posto que público; c) a notoriedade do apelido⁶.

Outra vertente, mais liberal, entende que o simples auto chamamento da pessoa configura “apelido público notório”, prescindindo de prova testemunhal que ateste ser aquela pessoa conhecida no núcleo da sociedade por outra denominação. Basta que a pessoa não esteja tentando lesar interesses individuais, coletivos ou difusos que deverá ter guarida a modificação.

5) Exposição ao ridículo:

Hipótese autorizadora da modificação do nome, que demonstra nitidamente a estreita relação entre o nome e os direitos da personalidade, é a exposição ao ridículo. O art. 55, parágrafo único, da lei 6.015/73, na verdade, estabelece um dever negativo aos oficiais de registro civil, que não deverão registrar “prenomes suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores”. Caso os pais não se conformem com a recusa do oficial, este deverá submeter o caso à decisão do juiz competente.

Em todo caso, mesmo que o oficial não obstaculize a escolha do prenome vexatório, ao arrepio da vedação legal, ou por não considera-lo, num primeiro momento, suscetível de expor o registrando ao ridículo, este poderá requerer a modificação posteriormente, a qualquer tempo. Afinal, a questão atenta diretamente à dignidade da pessoa humana, já que o nome é a principal forma de chamamento, gera publicidade inata, e, dependendo de como formulado, tem o potencial de sujeitar cotidianamente a pessoa a escárnio, causando significativos danos à sua personalidade.

Cumpre anotar que, ao contrário do que afirma parte da doutrina, a questão do ridículo não é apenas uma questão externa objetiva, é também uma questão de foro íntimo. Não é razoável exigir que, para autorizar a modificação, haja bullying ostensivo, basta que o titular de direitos se sinta constrangido com seu próprio nome, pois a tutela do nome, na perspectiva individual, é a tutela de um direito da personalidade, e deve levar em consideração também aspectos subjetivos da pessoa.

Muito embora a jurisprudência moderna continue refratária nesse ponto, é preciso pontuar que não é razoável que um ato, muitas vezes irrefletido, por parte de um pai ou de uma mãe, – ou até de um outro declarante que está no rol dos obrigados pelo nascimento, mas que muitas vezes nem guardam vínculos de afeto ou familiar com a criança – deva repercutir como uma pena perpétua na personalidade e na vida de determinado indivíduo.

6) Proteção à testemunha:

Uma quarta hipótese de modificação do nome reporta ao chamado Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçada, instituído pela lei 9.807, de 13 de julho de 1999, que determina, em seu art. 9º: “em casos excepcionais, e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo”. A referida lei, ainda, modificou o parágrafo único do art. 58 da LRP, determinando que “A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público”.

Por fim, considerando a peculiaridade da situação, e visando assegurar a efetividade do programa sem prejudicar a necessária segurança jurídica dos livros públicos, o legislador incluiu o § 7º ao art. 57 da LRP, dispondo que “Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração”.

Assim, o referido conselho, admitindo o ingresso da vítima ou testemunha no programa, considerando as peculiaridades do caso, poderá peticiona ao Juiz Corregedor ou da Vara de Registros, e este, após ouvir o Ministério Público, expede mandado de averbação para alteração integral do nome do protegido, sob sigilo indispensável, devendo a averbação fazer referência expressa ao juiz que a exarou, porém, sem apor o nome alterado.

Cumpre ressaltar que a alteração, nesse caso, até mesmo para garantir a efetividade do programa e a completa dissociação entre a nova identidade e a antiga, deve ser obrigatoriamente integral (prenome, sobrenome e eventuais designativos acessórios), sendo que o novo nome deve ser completamente diverso do nome originário ou anterior.

Uma vez cessada a ameaça ou coação, e findo o programa, faculta-se ao titular o retorno ao nome anterior, observadas as mesmas etapas procedimentais exigidas para a mudança (art. 9º, §5º).

7) Alterações no estado familiar:

O nome, como mencionado, visa não apenas identificar a pessoa como ser autônomo e individualizado, mas também associá-la a um determinado grupo familiar, identificando laços de parentesco dentro de uma sociedade, função desempenhada notadamente pelo sobrenome ou patronímico.

Não obstante, as relações familiares não são necessariamente estáticas, havendo uma série de acontecimentos durante a vida da pessoa natural que podem implicar modificações no seu estado familiar, dentre as quais destacam-se o casamento, a união estável, a separação e o divórcio, o reconhecimento de parentalidade, a adoção etc.

Ora, se o sobrenome reflete o estado familiar, as eventuais mudanças na situação jurídica familiar podem implicar uma correspondente alteração no sobrenome – seja pela aquisição de apelidos de família, seja pela sua exclusão.

O maior exemplo de aquisição de apelido de família é o do casamento, ocasião em que os cônjuges podem adotar o sobrenome um do outro, de modo a tornar notória a união⁷. Nesse ponto, é bom lembrar que, sob a égide do Código de 1916, a adoção do patronímico do marido era obrigatória para a mulher, operando-se ipso iure por ocasião do matrimônio. Com a redação dada pela lei 6.515/77, contudo, passou a haver a facultatividade na adoção do sobrenome do marido, ou seja, a aquisição deixou de ser automática, passando a depender de consenso.

Por fim, com o advento do Código atual, o art. 1.565, § 1º, passou a estabelecer: “qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro”. A melhor interpretação do dispositivo é que não apenas um dos nubentes poderá adotar o sobrenome do outro, mas também ambos podem, simultaneamente, acrescer ao seu o sobrenome do outro, ainda que faça transparecer, em certa medida, que são irmãos.

Note-se ainda que, pela dicção normativa, não seria possível a substituição do sobrenome familiar anterior, pelo sobrenome do outro nubente, já que o texto legal fala apenas em “acrescer”. Porém, na prática, e por força das normas de serviço estaduais⁸, tanto tem sido admitido a supressão parcial de sobrenome com a adoção do sobrenome do cônjuge, quanto a supressão integral de sobrenome, com a adoção do sobrenome do cônjuge⁹.

Ora, se a aquisição do sobrenome pelo casamento visa indicar a existência do vínculo matrimonial, o que ocorre com o sobrenome adquirido se houver dissolução desse vínculo? Antes da entrada em vigor do atual Código Civil, vigorava o princípio da transitoriedade, ou seja, a dissolução exigia, por regra, a supressão do nome. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, porém, a regra passou a ser a da manutenção, enquanto a supressão tornou-se excepcional, condicionada à expressa renúncia¹⁰. A nova orientação coaduna com o a natureza de direito da personalidade reconhecida ao nome pelo novo diploma (art. 16 do Código Civil), e como tal incorpora-se, de forma inata e permanente, a essência do titular, independentemente da origem ou a forma de aquisição¹¹.

Cumpre anotar que a aquisição do sobrenome do cônjuge pode implicar a modificação de assentos reflexos¹², como no caso do art. 3º, parágrafo único, da lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que ressalva “o direito de averbar alteração do patronímico materno em decorrência do casamento, no termo de nascimento do filho”. Isso significa que caso a mãe se case já possuindo filho, poderá não só modificar seu assento, por meio da averbação do nome do marido no seu próprio registro de nascimento (Livro “A”), como também poderá averbar a retificação no assento dos filhos¹³.

Há também a possibilidade de retificação do sobrenome do filho nos casos em que a mãe, tendo adotou o sobrenome do marido na época do matrimônio em substituição ao próprio, volta a usar o nome de solteira após o divórcio, autorizando, por conseguinte, a retificação do nome do filho para adicionar o sobrenome de solteira da mãe, desde que não prejudique os apelidos de família paternos¹⁴.

8) Adoção:

O art. 47, §5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina: “a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome”. Assim, o sobrenome originário do adotado deve ser suprimido, podendo ou não haver alteração de prenome.

A alteração do sobrenome decorre da própria finalidade da adoção, como instituto voltado à alocação do adotado em família substituta, implicando seu desligando jurídico em relação à família originária. Assim, o adotado passa a estar vinculado não só aos adotantes – pelo vínculo de paternidade e/ou maternidade – mas também às famílias destes, passando a pertencer a um novo tronco familiar. Nesse contexto, a substituição do antigo sobrenome pelo do adotante torna-se imperiosa, lembrando que o patronímico é o principal indicativo de parentesco perante a sociedade.

9) Conclusão

Há diversas outras questões polêmicas em matéria de mudança do nome, como a alteração do prenome decorrente de mudança de sexo¹⁵, a supressão de sobrenome paterno ou materno em face de abandono socioafetivo¹⁶, a aquisição do sobrenome pela união estável¹⁷, dentre outras questões importantíssimas que merecem tratamento mais esmiuçado. Buscou-se apenas breve exposição das principais situações ensejadoras da alteração atualmente previstas pelo ordenamento jurídico, de modo a demonstrar a dificuldade inerente à questão, que, como acima sustentado, perpassa diversos polos de interesse igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico.

Sendo o direito ao nome um direito de personalidade, conforme adotado pela quase unanimidade de doutrinadores¹⁸, realmente não parece razoável que haja necessidade, nos pedidos de modificação do nome, de justo motivo para acolhimento, presumindo-se pela rejeição. Somente será efetivamente direito da personalidade quando a regra for a da autodeterminação pessoal¹⁹.

Na medida em que o nome constitui direito da personalidade não faz muito sentido que toda a modificação precise ser justificada²⁰. Desde que não prejudique terceiro e não atente a outro interesse social relevante, a mudança tem que ser admissível²¹. Isso significa que se o titular de direitos não tem apreço pelo seu nome ou tem interesse em apor outro sobrenome, sem prejudicar a terceiros sob o prisma comutativo ou distributivo, a mudança tem que ser admissível ainda que calcada apenas no foro íntimo²². Caso contrário, o nome, que deveria servir como expressão da personalidade, tornar-se-ia pena eterna ao seu portador²³.

Os registros públicos são orientados justamente pela busca da segurança jurídica, e sendo assim o registro civil assume inestimável importância em matéria de mutabilidade do nome, já que permite suprir, por meio da publicidade, a segurança que poderia ser perdida por uma possibilidade irrestrita de mutação do nome²⁴.

Afinal, a segurança jurídica garantida pelo sistema registral não é simplesmente estática – é dinâmica, já que alicerçada na constante atualização e correção das informações assentadas, que permite a aferição não apenas da situação jurídica vigente no registro originário mas de todas as modificações supervenientes (publicizadas por meio das averbações), e garante – na medida do possível – a correspondência entre a realidade registral e a realidade jurídica ao longo do tempo.

______________________

1 Bíblia Sagrada, Gen. 35:9-10.

2 L. G. LOUREIRO Registros Públicos – teoria e prática, 8ª ed., Salvador, Juspodvm, 2017, p. 166: “O nome, juntamente com outros atributos, tem por missão assegurar a identificação e individuação das pessoas e, por isso, é como se fosse uma etiqueta colocada sobre cada um de nós. Cada indivíduo representa uma soma de direitos e de obrigações, um valor jurídico, moral, econômico e social e, por isso, é importante que tais valores apareçam como o simples enunciado do nome de seu titular, sem equívoco e sem confusão possível”.

3 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 258-259.

4 C. R. GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro – Parte Geral, vol. I, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 159.

5 “Retificação de registro civil. Alteração do prenome. Presença de motivos bastantes. Possibilidade. Peculiaridades do caso concreto. – Admite-se a alteração do nome civil após o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade civil, somente por exceção e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da lei 6.015/73. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 3ª T., Resp. n. 538.187, rel. Nancy Andrighi, j. 2-12-04).

6 S. S. VENOSA, Direito Civil – Parte Geral, vol. I, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2008, p. 189.

7 V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 267-269.

8 Nesse sentido, dispõe as normas de serviço de São Paulo (t. II, cap. XVII, item 70) e de Minas Gerais (cap. V, art. 593).

9 O registrador deve orientar as partes, ainda que haja permissão nas normas estaduais, para não haver a supressão integral de sobrenome, afim de que o cônjuge não perca sua identidade familiar anterior, até por força da multiplicidade de divórcios.

10 Embora reconheça o direito à manutenção do nome de casado, o Código Civil prevê a possibilidade de o ex- cônjuge solicitar a supressão do seu patronímico do sobrenome do outro, na hipótese de ser este o “culpado” da separação e desde que não haja prejuízo ao cônjuge condenado (art. 1.578). Não obstante, para boa parte da doutrina, com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, não existe mais dissolução culposa, de sorte que toda supressão de sobrenome seria facultativa. Cf. M. BERENICE DIAS, Manual cit. (nota * supra), p. 85: “Assim, a culpa foi abandonada como fundamento para a dissolução coacta do casamento. Mesmo quem dá causa à dissolução da sociedade conjugal não pode ser castigado. O ‘culpado’ não fica sujeito a perder o nome adotado quando do casamento. Nem mesmo no que diz com os alimentos persiste o instituto da culpa, pois não mais cabe ser questionada a responsabilidade pelo fim da união”.

11 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 273-277..

12 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 278-279..

13 Além da adoção do princípio da continuidade e especialização do registro civil, o objetivo da norma é “evitar que o registro revele que o filho nasceu antes do casamento de seus pais, valorando, ao que parece, a família constituída pelo matrimonio”. Cf. M. BERENICE DIAS, Manual de Direito das Famílias, 10ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 124.

14 J. M. BRUM, Troca, Modificação e Retificação de Nome das Pessoas Naturais, Rio de Janeiro, Aide, 2001, p. 45.

15 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 281-285.

16Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, p. 287.

17 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 269-273.

18 F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. I, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 143; L. BRANDELLI, Nome cit. (nota * supra), p. 45; WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso cit. (nota * supra), vol., p. 106; MARIA HELENA DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil, vol. I, 27ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 209; S. S. VENOSA, Direito Civil – Parte Geral, vol. I, 5ª ed., São Paulo, Atlas, 2005, pp. 214-215.

19 A. SCHREIBER, Direitos da personalidade, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2014, p. 193: “Como se vê, a proteção da dignidade humana impõe a urgente inversão na abordagem dos pedidos de modificação de nome: não é o seu acolhimento, mas a sua rejeição que depende de ‘motivo suficiente’. Somente assim o direito ao nome pode assumir sua verdadeira vocação de direito da personalidade, atraindo para a esfera de autodeterminação pessoal não a mera questão do uso do nome, mas também a sua definição, como símbolo primeiro de identificação da pessoa. É sob essa perspectiva que o direito ao nome deve ser examinado”.

20 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 287-288.

21 Para R. LIMONGI FRANÇA, Do Nome cit. (nota * supra), p. 251, o princípio da imutabilidade do nome é a mais importante das regras que objetivam a regularidade da identificação das pessoas. A consagração desse princípio em forma de lei é hoje reconhecida pela legislação da maior parte dos países civilizados.

22 Cf. V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, pp. 259.

23 V. F. KÜMPEL – C. M. FERRARI, Tratado Notarial e Registral, São Paulo, YK, 2017, p. 264.

24 Para F. C. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. VII, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 114, nada impediria que alguém mudasse de nome várias vezes durante a vida, o problema se encontra na publicidade dessas mudanças.

*Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

Fonte: Migalhas | 07/12/2017.

____

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.