*Alberto Gentil de Almeida Pedroso

Introdução

O objetivo do artigo é provocar a reflexão sobre a viabilidade do desdobro da matrícula imobiliária em face das restrições convencionais impostas pelo loteador no momento da instituição e registro do empreendimento – em especial no tocante a metragem mínima do lote.

De maneira geral, a imposição de restrição convencional objetiva “resguardar a qualidade urbanística do loteamento e garantir ao adquirente e aos demais proprietários de lotes o padrão do local e as características do empreendimento” (Proc. CGJ/SP n° 29/2006).

As restrições urbanístico-ambientais convencionais conformam genuína índole pública, o que lhes confere caráter privado apenas no nome, porquanto não se deve vê-las, de maneira reducionista, tão-só pela ótica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos. O interesse público nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento do empreendimento pela própria Administração e da extensão de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanhã. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos seus efeitos sobre os não-contratantes, uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietários-sucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a legitimidade de fazer respeitá-las. (STJ, Resp. 302906 / SP, 2ª T., Min. HERMAN BENJAMIN, 26/08/2010)

A tensão jurídica existente entre a perpetuação da restrição convencional no tempo e as novas realidades fáticas do imóvel, da legislação municipal e da efetivação dos próprios direitos e garantias fundamentais entabulados na Constituição Federal merecem apreciação verticalizada sobre a questão.

A análise proposta é exatamente sobre o caráter absolutista da limitação unilateral imposta pelo loteador à época da constituição do empreendimento frente à evolução do mundo, mais precisamente em relação à exigência mínima de metragem do lote.

Não descartada a importância do prestígio ao sistema urbanístico idealizado pelo loteador à época da constituição do loteamento é indispensável que o Registro de Imóveis espelhe a situação fática dos imóveis pertencentes a sua circunscrição imobiliária.

1. A propriedade residencial urbana como direito fundamental

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) traz no artigo 5º, caput¸ o instituto da propriedade – em sentido amplo – como Direito Fundamental^[1] e no artigo 6º, afirma que a moradia é um Direito Social, nestes termos, é de se considerar que a propriedade imóvel encontra-se centrada no ordenamento jurídico e, portanto, dotada de valor inexorável quando atende a sua função social.

O direito de propriedade remonta aos tempos remotos do mundo e passa por uma ponderação valorativa de cunho religioso conforme dispõe Fustel de Coulanges na obra “A Cidade Antiga”; é difícil precisar quando a propriedade imóvel passou a ser considerada de domínio privado, pois, nos primórdios, a concepção imobiliária era coletiva; não obstante, alguns documentos apontam para o imóvel privado já na Lei das XII Tábuas. Àquela época a propriedade era posta como intrinsecamente relacionada aos deuses lares que, segundo o autor, protegiam a família dos males que a vida comum expunha e, portanto, funcionava como garantia da vida digna. (COULANGES, 2005, pp, 65-77).

Na concepção do Direito Canônico o homem está legitimado a adquirir bens, pois a propriedade privada é a garantia de liberdade individual. Neste contexto, ainda segundo São Tomas de Aquino, a propriedade é imanente à própria natureza humana, ainda que, deva fazer justo uso dela. (CÂMARA, 1981, p. 79).

Nos tempos atuais a propriedade não apresenta valor sacro, especificamente em nosso ordenamento jurídico, ante a opção laica do Estado e o fato deste direito não estar dotado de caráter absoluto, como, por exemplo, na hipótese constitucional da perda da propriedade pela desapropriação – art. 5º, inciso XXIV, da Constituição Federal. Não obstante, este direito ainda goza de fundamental importância na estruturação da sociedade atual.

Embora a propriedade adormeça sob o manto de proteção da denominada primeira geração de direitos, qual seja: liberdades públicas^[2], também possui íntima relação com os direitos de prestação positiva, relacionados à segunda geração de direitos fundamentais.^[3]  Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins ao falarem desta classe de direitos sociais “STATUS POSITIVUS” pontuam que o fundamento axiológico deste tipo de prestação material por parte do estado está pautado na melhoria de vida da população. (DIMOULIS, MARTINS, 2011, p. 60).

Importante ressaltar que a titularidade do direito a propriedade depende do registro nos termos da Lei Civil. Porém, sua finalidade precípua, qual seja, a moradia, guindada a categoria de direito social na Constituição Federal, não traz em seu bojo uma indicação de titularidade, pois conforme o artigo 6º, do texto constitucional, os titulares são todos aqueles que necessitam de prestações relacionadas à educação, à saúde, à moradia e outras. (DIMOULIS, MARTINS, 2010, p. 85).

Destarte, conforme previsão dentre os direitos fundamentais individuais e coletivos, a propriedade se consubstância em uma fundamental conquista do ser humano, pois ali o indivíduo estabelece sua moradia e protege sua família das intercorrências da vida cotidiana e, não obstante, o fato de ser condicionada pelo próprio texto Constitucional ao cumprimento da sua função social, corresponde a um dos maiores direitos conquistados pela humanidade ^[4].

A questão da função social deve ser entendida como um condicionante para todos, inclusive para o próprio Estado que deve pautar suas políticas públicas, também, nestes valores sociais.

2. O desdobro como concretização da função social da propriedade

A aquisição de um imóvel confere ao adquirente à propriedade do bem, mas não lhe dá o direito absoluto de dele dispor e usar de maneira irresponsável.

O Estado reconhece como direito fundamental a propriedade, mas adverte sobre o exercício responsável – função social – art. 5º, XXIII da Constituição Federal.

A função social surge com a concepção de que, no seio social, o homem deve engendrar esforços para contribuir com o bem estar da coletividade. Trata-se de instrumento realizador das finalidades de bem estar dos habitantes das cidades^[5] .

Vale anotar que àquele que pretende instituir um loteamento urbano em sua gleba de terra deve observar as formalidades legais estabelecidas na Lei 6.766/79, bem como as exigências locais do Município.

A imposição de restrições convencionais pelo loteador idealizador no momento da criação do loteamento com a finalidade de resguardar a qualidade urbanística do local e garantir ao adquirente e aos demais proprietários de lotes o padrão e as características do empreendimento é devida, e ao seu tempo, prestigia a função social da propriedade.

Todavia, é discutível, à luz do dinamismo da função social da propriedade, a perpetuação no tempo das exigências de cumprimento das restrições unilateralmente previstas quando a fisionomia do loteamento não é mais aquela idealizada pelo loteador ou quando o Município, pautado no interesse social, estabelece Lei local mais flexível.

O instituto da função social da propriedade é dinâmico, acompanha a evolução do mundo e os anseios mutantes da sociedade.

O pedido de desdobro de lote, em contrariedade as restrições convencionais – metragem mínima de lote –sem dúvida afronta à disposição unilateral do loteador, mas, por vezes, contextualizado em seu tempo, atende de maneira mais efetiva a noção de finalidade social e interesse público.

 

3. O desdobro da matrícula de imóvel e as restrições convencionais de metragem mínima do lote

Desdobro é a subdivisão de lote sem alteração de sua natureza, desde que permitida por Legislação Municipal.

O pedido de desdobro da matrícula de lote urbano é pleito possível e que ileso de afronta às limitações convencionais e legais não comporta qualquer complexidade jurídica.

O problema reside na solicitação do proprietário do bem imóvel de desdobro da matrícula imobiliária em contrariedade as restrições convencionais de metragem mínima do lote.

O Professor Antonio Junqueira de Azevedo questionar se este tipo de obrigação, imposta unilateralmente pelo loteador, é eterna (AZEVEDO, 1997, p. 814).

É de rigor a indagação sobre a prevalência no loteamento da imposição estática da restrição unilateralmente estabelecida pelo loteador em face da descaracterização urbanística da localidade.

Sem embargos de posição, em sentido contrário, mostra-se descabido o apego à limitação convencional em contrariedade à Lei Municipal superveniente autorizadora do desdobro imobiliário. Se o Município reconhece, em benefício do interesse da coletividade, que o melhor para a função social da propriedade é legitimar o fracionamento físico dos lotes, não se sustenta a perpetuação das imposições convencionais levadas à registro.

Idêntico raciocínio deve ser desenvolvido na hipótese de descaracterização física do loteamento idealizado pelo loteador.

Em muitos casos o tempo, acrescido à omissão do loteador e também do Poder Público, – na fiscalização dos planos de urbanização moldados para cada loteamento – e mais a ação do indivíduo – na busca de melhor atender seus anseios de otimização do bem imóvel – corroeram as características de urbanização originariamente previstas.

Diante do quadro de desdobro fático (divisão de lotes consolidados) – com moradias individuais devidamente muradas há décadas e regularizadas junto a Prefeitura local – é frágil sustentar a prevalência da limitação convencional a todo custo.

O Registro de Imóveis deve espelhar a realidade posta do lote. A recusa do desdobro imobiliário, no caso em análise, provocará significativo abismo entre o fólio real e a realidade, em desprestigio à sociedade, e, em última análise, ao principio da especialidade objetiva – impondo ao interessado se socorrer da usucapião judicial ou extrajudicial para alcançar o mesmo objetivo.

Nesse sentido, já se posicionou a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, no processo n.º 2012/00108697: Recurso – Averbação – Desmembramento de lote – Cláusula impeditiva prevista em memorial descritivo do empreendimento – Inserção pelo Loteador – Afastamento da limitação convencional para análise das condições e peculiaridades do caso em concreto – Efeitos urbanísticos – Observância da função social da propriedade – Decisão mantida – Recurso não provido.

 

Conclusão

A ideia sustentada não é afastar de maneira irrestrita a força normativa das cláusulas convencionais, de maneira geral, em situação de normalidade.

A proposta é compreender que a restrição unilateral não se eterniza através dos tempos quando desamparado de efetiva aplicação continuada.

À luz do dinamismo da função social da propriedade, mostra-se desajustada a perpetuação no tempo das exigências de cumprimento das restrições unilateralmente previstas pelo loteador (metragem mínima do lote), em especial, quando a fisionomia do loteamento não é mais aquela idealizada ou quando o Município, pautado no interesse social, estabelece Lei local favorável ao desdobro.

No caso, marginalizar o desdobro da matrícula no Registro de Imóveis com fundamento em restrição convencional ineficaz é impor à sociedade profundo descompasso entre a realidade e o fólio real.

Se loteador, Poder Público e a sociedade de maneira geral foram negligentes com a preservação e mantença das características urbanística do loteamento instalado, entendo desarrazoado a observância perpetua de restrições convencionais ineficazes na prática apenas no Registro de Imóveis, contrariando em última análise o próprio princípio da especialidade objetiva.

Por fim, saliento que obstado o desdobro de matrícula por afronta a metragem mínima do lote, em apego a restrições convencionais ineficazes, o que se estará fazendo na prática é apenas dificultando o óbvio caminho do ingresso de tal realidade no fólio real, providência que será seguramente alcançada pelo interessado, após o preenchimento dos requisitos legais, pela ação judicial de usucapião ou procedimento administrativo de usucapião.

 

Referências Bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. trad., Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

AZEVEDO, Antonio Junqueira. Restrições Convencionais de Loteamento: obrigações propter rem e suas condições de persistência. Revista dos Tribunais, (RT) São Paulo, 741/115, pp. 811-821, jul., 1997.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 5ª. ed., trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo: Edipro, 2012.

CÂMARA, Maria Helena Ferreira da. Aspectos do direito de propriedade no capitalismo e no sovietismo. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

CARVALHO. Afrânio de. Loteamento e seu registro. Revista de Direito Imobiliário, (RDI) São Paulo, 8/9, pp. 773-788, jul.-dez., 1981.

COULANGES, Fustel. A cidade Antiga. trad., Jean Melville. São Paulo: Martins Claret, 2005.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23.ed., São Paulo: Atlas, 2010.

DIMOULIS, Dimitri. MARTINS. Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

FLORES, Patrícia Teixeira De Rezende; SANTOS, Bernadete Schleder dos. Comentários ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2002.

HART, Herbert L.A. O conceito de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed., São Paulo: Atlas, 2006.

NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 10. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

PAGANI, Elaine Adelina. O direito de propriedade e o direito à moradia: um diálogo entre o direito de propriedade urbana imóvel e o direito à moradia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2009.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed., 2. reimp. São Paulo: Atlas, 2006. v.2.

______. Direito Civil: direitos reais. 8. ed., São Paulo: Atlas, 2008. v.5.

VILLEY, Michel. Filosofia do Direito: Definições e Fins do Direito: Os meios do Direito. 1ª. ed., trad., Marcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

^[1]

Nos incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI do artigo 5º da CF/88 o tema é tratado com maior minudência.

^[2]

Robert Alexy as classifica como um direito de ação negativa do Estado considerando que este grupo: “está constituido por los derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho”. (ALEXY, 1993, pp. 191-192).

^[3] Cumpre ressaltar que a classificação de direitos fundamentais em gerações encontra-se pautada em fatores históricos e cronológicos. (MORAIS, 2006, pp. 26-27).

^[4]

Neste sentido segue o artigo XVII da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

^[5]

“Quanto à função social da propriedade urbana, deve o Poder Público chegar ao maior equilíbrio possível entre o interesse do proprietário e o da coletividade. […] Com efeito, pelo uso da propriedade procura-se fazer justiça social, contribuindo para o desenvolvimento e planejamento urbano”. (FLORES; SANTOS, 2002, p. 15).

Fonte: iRegistradores | 26/07/2017.

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Fonte: Anoreg/BR | 14/07/2017.

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*Rafael Depieri e Isaque Ribeiro

Entenda o que mudou com a nova Lei

O Novo Código de Processo Civil trouxe um grande avanço na desjudicialização e no fomento à regularização de muitos imóveis espalhados pelo país, admitindo, sem prejuízo da via judicial, o reconhecimento da usucapião em cartório, instituto denominado usucapião extrajudicial (também conhecida por usucapião administrativa).

A usucapião extrajudicial foi acrescentada à Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), por meio do art. 216-A, no qual foi descrito um rito próprio que se inicia com a obrigatoriedade da lavratura de uma ata notarial em um cartório de notas, documento em que o tabelião atesta o tempo de posse do interessado com base em documentos apresentados e a situação de fato, e termina  com o registro da propriedade junto ao Oficial de Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, após acurada análise da documentação e requisitos obrigatórios de cada modalidade de usucapião existente na legislação.

Entretanto, a referida lei condicionou o registro da usucapião extrajudicial à concordância expressa daquele que tem o nome registrado na matrícula do imóvel usucapiendo, ou seja, o proprietário, bem como dos donos dos imóveis vizinhos.

O detalhe é que, caso nenhuma das mencionadas pessoas se manifestassem, a Lei  presumia a discordância e a consequente impossibilidade do reconhecimento da usucapião perante o Registro de Imóveis, devendo o procedimento ser remetido à via judicial.

Essa presunção de discordância obstava inúmeros pedidos extrajudiciais de usucapião, já que, via de regra, é difícil obter a anuência do proprietário e das demais pessoas, em razão das dificuldades de localização das mesmas pelas dimensões continentais do país e do lapso temporal que é condição indispensável para a própria usucapião.

Diante do limitado efeito gerado pela usucapião extrajudicial e a evidente necessidade de regularização de imóveis que se encontram sob domínio de possuidores, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Federal 13.465, de 11 de julho de 2017, que reparou especialmente a condicionante relativa à anuência do proprietário e confrontantes, o que possibilitará alcançar o propósito de oficializar a propriedade de muitos cidadãos e resgatar os imóveis que atualmente se encontram fora do mercado imobiliário e alimentam uma perigosa prática de transações informais.

Em suma, a referida Lei alterou o § 2º do art. 216-A para dispor que a ausência da manifestação do proprietário do imóvel na matrícula, bem como dos proprietários vizinhos, importará concordância, não mais sendo um impedimento ao registro da usucapião extrajudicial, como se verifica no texto legal, abaixo reproduzido;

§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como concordância. (grifo nosso)

Com a elogiosa alteração legislativa, caso não seja possível a obtenção das assinaturas do proprietário do imóvel ou dos vizinhos na planta e memorial descritivo, o Oficial do Registro de Imóveis irá notificá-los para se manifestarem em 15 (quinze) dias, ainda que seja por edital. Verificado o prazo sem resposta, o Oficial dará prosseguimento ao registro, desde que os demais documentos estejam em ordem.

Além da referida modificação, resumem-se abaixo, as demais alterações trazidas pela Lei 13.465/2017, em destaque:

REDAÇÃO ANTERIOR	LEI 13.465/2017
Art. 216-A…	Art. 216-A…
I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias;	I – ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil;
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes;	II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ouna matrícula dos imóveis confinantes;
§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como discordância	§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, esse será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar seu consentimento expresso em 15 (quinze) dias, interpretado o seu silêncio como concordância.
§ 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, com inclusão da concordância expressa dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula dos imóveis confinantes, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso	§ 6º Transcorrido o prazo de que trata o § 4º deste artigo, sem pendência de diligências na forma do § 5º deste artigo e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
	§ 11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a notificação do síndico para se manifestar na forma do § 2º deste artigo.
	§ 12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício, bastará a notificação do síndico para o efeito do § 2º deste artigo, de modo que é dispensada a notificação de todos os condôminos.
	§ 13. Para efeito do § 2º deste artigo, caso não seja encontrado o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto e não sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá promover a sua notificação por edital mediante publicação, por duas vezes, em jornal local de grande circulação pelo prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do notificando como concordância.
	§ 14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a correição das serventias poderá autorizar a publicação do edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a publicação em jornais de grande circulação.
	§ 15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de que trata o inciso IV do caput deste artigo, a posse e os demais dados necessários poderão ser comprovados em procedimento de justificação administrativa perante a serventia extrajudicial que obedecerá, no que couber, ao rito previsto nos arts. 381, §5º, 382 e 383 da Lei nº 13.105, de 16 março de 2015 – Código de Processo Civil.

Assim, caso tenha interesse me fazer a usucapião extrajudicial, recomenda-se ir a um Cartório de Notas para fazer uma ata notarial a fim de atestar o tempo de posse no imóvel e, em seguida, procurar um advogado para apresentar a ata notarial e os demais documentos necessários ao Registro de Imóveis.

Fonte: CNB/SP | 12/07/2017.

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