A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.200/2001

A Medida Provisória-MP nº 2.200, publicada no D.O.U. de 28.7.2001,  foi a primeira iniciativa do governo brasileiro para regulamentar o documento eletrônico no país, de forma a permitir o uso da certificação digital para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica.

A referida medida provisória continua em vigor, tendo em vista o disposto no §3º do art. 62 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

A MP nº 2.200 regulamenta os órgãos governamentais e empresas privadas que atuam na certificação. Criou-se a Infraestrutura de Chaves Públicas (ICP-Brasil), que é composta por uma autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras, que são a autoridade raiz (AR), as certificadoras (AC) e as de registro (AR). O Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) é a autoridade certificadora raiz, que é responsável pela fiscalização e pode aplicar sanções.

O art. 10 e seu § 1º da MP 2.200 esclarecem que os documentos eletrônicos são considerados documentos públicos ou particulares para todos os fins legais e presumem-se verdadeiras, em relação aos signatários, as declarações constantes de documentos em forma eletrônica, desde que utilizado o processo de certificação disponibilizado pela ICP-BRASIL: 

Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916[1] – Código Civil.

O art. 8º e o art. 10, §2º, da MP 2.200 definem quem poderá realizar a certificação digital de documentos perante o consumidor. Foi escolhido

um modelo misto, em que tanto os atuais notários e registradores (que são agentes públicos, logo órgãos públicos) quanto pessoas jurídicas de direito privado, mediante delegação do Poder Público, podem realizar a certificação: 

Art. 8º. Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direito privado.
[…]
Art. 10. (…)
§ 2º. O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

A MP 2.200 admitiu a certificação baseada em certificados não emitidos pela ICP-Brasil. ConformeLeonardo Netto Parentoni, a opção da MP equivale ao que ocorre em âmbito mundial, pois mundialmente empresas especializadas[2] prestam serviços de comprovação de autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, com base em tecnologia própria. (PARENTONI, 2015) 

A LEI 11.977/2009, O USO DO CERTIFICADO DIGITAL E O REGISTRO ELETRÔNICO

A lei nº 11.977/2009 alterou a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/80), esclarecendo que o acesso ou envio de informações aos registros públicos, se realizados por meio da internet, deverão ser assinados com o uso de certificado digital, na forma da ICP. A mencionada Lei também trouxe previsão expressa para a instituição do sistema de registro eletrônico no Brasil. São mais relevantes para o presente trabalho os seguintes artigos, abaixo reproduzidos:

Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido.
Parágrafo único.  O acesso ou envio de informações aos registros públicos, quando forem realizados por meio da rede mundial de computadores (internet) deverão ser assinados com uso de certificado digital, que atenderá os requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP.   (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)
[…]

Art. 37. Os serviços de registros públicos de que trata a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, observados os prazos e condições previstas em regulamento, instituirão sistema de registro eletrônico. 

Art. 38. Os documentos eletrônicos apresentados aos serviços de registros públicos ou por eles expedidos deverão atender aos requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP e à arquitetura e-PING (Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico), conforme regulamento.
Parágrafo único. Os serviços de registros públicos disponibilizarão serviços de recepção de títulos e de fornecimento de informações e certidões em meio eletrônico.

Art. 39. Os atos registrais praticados a partir da vigência da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, serão inseridos no sistema de registro eletrônico, no prazo de até 5 (cinco) anos a contar da publicação desta Lei.
Parágrafo único. Os atos praticados e os documentos arquivados anteriormente à vigência da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, deverão ser inseridos no sistema eletrônico.

Art. 40. Serão definidos em regulamento os requisitos quanto a cópias de segurança de documentos e de livros escriturados de forma eletrônica.

Art. 41. A partir da implementação do sistema de registro eletrônico de que trata o art. 37, os serviços de registros públicos disponibilizarão ao Poder Executivo federal, por meio eletrônico e sem ônus, o acesso às informações constantes de seus bancos de dados, conforme regulamento. 

O MARCO CIVIL DA INTERNET

A Lei nº 12.965/2014, mais conhecida como Marco Civil da Internet, estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil.

Dentre tais princípios ressaltam-se a livre-iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, a proteção e preservação da privacidade e dos dados pessoais na rede, a estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, a responsabilização dos agentes por suas atividades.
Sobre a disciplina do uso da internet no Brasil, importante mencionar o art. 4º da referida lei, principalmente seu inciso IV, que preceitua que haverá adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados:

Art. 4o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:
I – do direito de acesso à internet a todos;
II – do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;
III – da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e
IV – da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados. 

O INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL ELETRÔNICO

Felipe Leonardo Rodrigues[3] trata do “novo” tipo de instrumento público: o instrumento público notarial eletrônico, cujo suporte deve se realizar com a intervenção de um tabelião para lhe dar valor jurídico pleno. (RODRIGUES, 2015)

Ensina Felipe Leonardo Rodrigues que a assinatura, no caso dos documentos eletrônicos, deve ser digital, para que tenham plena validade e segurança. Há duas questões envolvidas no que tange ao documento eletrônico: a confidencialidade e a autenticidade.

A confidencialidade diz respeito à inacessibilidade do documento eletrônico, de forma que seja possibilitada consulta ao mesmo apenas a indivíduos autorizados.

A autenticidade é a capacidade de se determinar se um ou vários indivíduos reconheceram como seu e se comprometeram com o conteúdo do documento eletrônico.

Para o doutrinador, dúvidas relacionadas à confidencialidade e à autenticidade de um documento eletrônico são resolvidas mediante a “criptografia“. A assinatura digital nos documentos eletrônicos mediante o sistema de chave pública pode garantir de forma segura a validade destes documentos.

Se um documento assinado corresponde à chave pública de uma pessoa, então essa pessoa deve reconhecer o documento como autêntico, ainda que não o tenha assinado digitalmente de forma pessoal. Em razão disso, a parte deve manter sua chave privada totalmente secreta, pois este sistema confere o atributo de não repúdio, ou seja, o usuário não pode negar a realização daquela operação.

O certificado digital é um documento que estabelece um vínculo entre a parte ou entidade e a chave pública, isto é, o certificado digital é um documento emitido por uma autoridade certificadora que vincula a parte à chave.

 A figura do notário é de vital importância frente ao instrumento eletrônico e à assinatura digital. O tabelião, no notariado do tipo latino, atua como protetor da segurança jurídica, conferindo certeza às relações entre os particulares, fornecendo assessoria técnica, legal e ajustando suas vontades ao estabelecido nas leis.

O notário, nos negócios realizados por meio eletrônico, precisa ter conhecimento das tecnologias da informação correspondentes à legalização e legitimação eletrônicas de assinaturas digitais; deverá também garantir a regularidade do certificado que contém a identidade e de outros requisitos estabelecidos pela lei, como a legalidade do conteúdo do documento em si; além de verificar a capacidade da pessoa que realizará a transação e ainda se a transação cumpre todos os requisitos legais e formais para surtir efeitos. O notário procederá à guarda da documentação e da assinatura lançada em seus protocolos e expedirá cópias fiéis.

Trata-se de uma nova criação, a e-fé pública, na qual o notário cumpre o papel de terceiro certificador imparcial. A diferença é que a e-fé pública não se outorga só sobre a base da autenticação da capacidade de pessoas, do cumprimento das formalidades nos instrumentos notariais ou da certificação dos fatos, mas também se aplica à certificação de todo o processo tecnológico: de resultados digitais, códigos e assinaturas eletrônicas.

O notário, quando certifica processos tecnológicos, resultados digitais, códigos e assinaturas eletrônicas, está autenticando, conferindo veracidade e certeza a fatos, circunstâncias ou atos que têm transcendência jurídica, dotando-os de fé pública.

O notário chileno Eugenio Alberto Gaete qualifica o documento eletrônico como interativo, dinâmico e de atuação à distância e propõe que se produza uma mudança relativa à formação do consentimentoquando se tratar de contrato eletrônico.

Ele oferece um esquema do processo da intervenção notarial nos negócios jurídicos aperfeiçoados por meios eletrônicos no qual, ainda que não haja presença ou contato físico direto entre as partes, não se vulnera a imediação, pois cada parte e o seu correspondente notário, em seção interativa, sela o acordo de tal forma que os tabeliães respectivos intervêm em cada lugar onde estão sitos os comparecentes e dão fé dos atos que ante eles ocorram.

O processo assim seria concretizado: cada parte no contrato, seus respectivos assessores técnicos, seus advogados, bem como o correspondente notário, encontram-se todos presentes, mas em diferentes lugares, em salas de vídeo conferências e conectadas a um sistema EDI (intercâmbio eletrônico de documento), produzindo-se assim uma reunião interativa e dinâmica, na qual terá lugar a negociação correspondente. Em seguida, de comum acordo e num ambiente interativo, procede-se à redação do acordo. Depois, com a intervenção de um notário para cada uma das partes, passa-se à coleta da assinatura eletrônica, através do sistema de chave pública e, posteriormente, cada notário dá fé ao ato.

O princípio de permanência, que garante a perpetuidade do documento nos arquivos do tabelionato, é outro dos questionados, tendo em vista as novas tecnologias. No entanto, no cartório permanece sim uma nova modalidade documentária: o protocolo eletrônico, com as características próprias de seu suporte físico, sendo que o notário é responsável por sua custódia, conservação e reprodução, adotando as medidas de segurança necessárias para sua integridade, autenticidade e confidencialidade.O questionamento relevante, portanto, refere-se a qual o procedimento técnico necessário, qual a infraestrutura essencial para garantir segurança da informação armazenada nas bases de dados que terão de surgir como protocolos notariais eletrônicos.

Gaete defende a possível existência de um protocolo digital que reúna requisitos técnicos para garantir sua segurança e que constitua um suporte eletrônico ou digital dos instrumentos públicos: a matriz digital, que consistirá em um original que fica para a posteridade, dotado de permanência para a eventual expedição de cópias e verificação da autenticidade das manifestações.

Há algum temor referente ao sistema eletrônico, pois o mesmo pode entrar em colapso, com a consequente perda dos dados nele contidos, entretanto, evitar tal situação dependerá dos próprios notários – tendo em vista suas responsabilidades civil e administrativa.

Para Alberto Gaete a contratação eletrônica resulta estruturalmente diferente da contratação clássica. O contrato eletrônico produz importantes mudanças devido à realidade virtual em que se desenvolve, seja em torno das formas documentárias quanto ao seu conteúdo. Especificamente em matéria de princípios notariais, Gaete considera que desaparece a unidade do ato, entendida como unidade temporária e espacial própria da expressão do consentimento contratual, tanto material – que implica simultaneidade na exteriorização das vontades – como formal, ou simultaneidade entre as vontades das partes e aquela do tabelião autorizante, que é um duplo caráter: quanto ao ato, deve ser ininterrupta, e em sua dimensão papel, contida num só instrumento. O fato de estar contido em um único documento constitui verdadeiramente unidade de texto e é a que permanece no documento eletrônico.

Felipe Leonardo Rodrigues conclui, em resumo, que:

1. é vital o desenvolvimento de documentos e diretrizes que orientem os usuários no uso adequado das tecnologias para melhor aproveitar suas vantagens.

2. o auge da interconexão entre redes traz novas ameaças para os sistemas computadorizados, como a perda de confidencialidade e autenticidade dos documentos eletrônicos.

3. a criptografia é uma tecnologia orientada à solução dos problemas relacionados com a autenticidade e a confidencialidade, apresentando ferramentas idôneas para isso.

4. os usuários devem escolher uma ou outra ferramenta para a proteção de seus documentos eletrônicos.

5. o surgimento natural e inevitável dos notários eletrônicos levará a uma garantia superior na autenticação dos documentos digitais, bem como à criação de um arquivo público de controle.

6. uma única Entidade de Certificação de âmbito universal é inviável, portanto deverão existir uma ou várias redes de autoridades nacionais ou setoriais, inter-relacionadas entre si. 

DA MATERIALIZAÇÃO E DESMATERIALIZAÇÃO DE DOCUMENTOS PERANTE O TABELIÃO

Carlos Fernando Brasil Chaves (CHAVES, 2015) destaca que há, no mundo todo, consciência da necessidade de criação de uma sistemática pública capaz de gerir as relações sociais em âmbito virtual, garantindo a segurança jurídica.

Na Itália, a Lei nº 59/97 apresentou uma sistemática que de sucesso em todos os países que a seguiram. O documento digital tem seu valor jurídico garantido quando transportado a qualquer outro tipo de meio material (como o papel) e, da mesma forma, os documentos em papel que são digitalizados serão também reconhecidos juridicamente e com validade plena se estiverem em conformidade com o seu original e autenticados por um tabelião. O tabelião transportará para o documento autenticado todos os efeitos jurídicos de um original.

Seguindo a orientação italiana, o Provimento nº 22, de 15 de julho de 2013, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, definiu os parâmetros para a materialização e desmaterialização de documentos, disciplinando a geração de documentos em papel a partir de documentos eletrônicos e a geração de documentos eletrônicos a partir de documentos em papel, com a garantia de conformidade com o original e com a chancela da fé pública notarial.

Ainda segundo Carlos Fernando Brasil Chaves, a grande inovação do provimento de São Paulo foi a desmaterialização, possibilitando o reconhecimento e valor jurídico ao documento antes em papel e que é transformado em digital. Para isso, o Colégio Notarial do Brasil – Seção São Paulo desenvolveu um sistema: a Central Notarial de Autenticação Digital (CENAD), ferramenta que permite gerar e agregar ao documento eletrônico um código indecifrável conhecido como hash, porém, nos moldes dos conhecidos selos de autenticação. O interessado apresentará o documento original ao tabelião de notas, que converterá as informações para uma cópia digital e, após conferir a integridade, a autenticará por meio da CENAD. Será então entregue ao usuário um pen drive com o documento digital autenticado. Quando o notário gera um documento eletrônico e o assina usando a CENAD, o hash é anexado ao documento e arquivado, de modo que será possível a sua conferência a qualquer momento. (CHAVES, 2015)

O precedente de São Paulo deve ser seguido nacionalmente. É importante que o Conselho Nacional de Justiça discipline a questão, para que seja possível um tratamento uniforme do tema em todo o território nacional. 

DA CENSEC 

O Provimento nº 18, do Conselho Nacional de Justiça, publicado em 29 de agosto de 2012, criou a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), integrada, obrigatoriamente, por todos os Tabeliães de Notas e Oficiais de Registro que pratiquem atos notariais, os quais deverão acessar o Portal do CENSEC na internet para incluir dados específicos.

Os fundamentos para a criação da CENSEC constam dos “considerando” do referido Provimento, quais sejam: a necessidade de racionalizar a tramitação de dados a cargo dos notários; a urgência na regulamentação da matéria, ressaltada pelo Conselheiro Ouvidor do Conselho Nacional de Justiça, para a instrumentalização de iniciativas de interesse público; as disposições da Emenda Constitucional nº 45/2004, que incluiu na Constituição Federal o art. 103-B, § 4º, I e III, atribuindo ao Conselho Nacional de Justiça poder de fiscalização e regulamentação concernente aos serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados; o termo de acordo assinado entre o Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal e o Conselho Nacional de Justiça, que define a forma de franqueamento das informações relativas aos atos notariais; a relevância jurídica e social da disponibilização, para órgãos públicos, autoridades e usuários do serviço de notas, de meios para a fácil localização de escrituras públicas, visando à oportuna obtenção de certidões ou outras informações;  que a interligação entre os tabelionatos de notas, o Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública atende ao interesse público, representando inegável conquista para racionalidade, economia, eficiência, segurança e desburocratização; a necessidade da centralização das informações a respeito da lavratura de atos notariais relativos a escrituras públicas, procurações públicas e testamentos públicos, inclusive quanto aos atos previstos na Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007 e no artigo 10 da Resolução CNJ nº 35/2007, ou seja, inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual, viabilizando sua rápida e segura localização;

O objetivo da CENSEC, nos termos do art. 1º do Provimento, é:

I. interligar as serventias extrajudiciais brasileiras que praticam atos notariais, permitindo o intercâmbio de documentos eletrônicos e o tráfego de informações e dados;

II. aprimorar tecnologias com a finalidade de viabilizar os serviços notariais em meio eletrônico;

III. implantar em âmbito nacional um sistema de gerenciamento de banco de dados, para pesquisa;

IV. incentivar o desenvolvimento tecnológico do sistema notarial brasileiro, facilitando o acesso às informações, ressalvadas as hipóteses de acesso restrito nos casos de sigilo.V. possibilitar o acesso direto de órgãos do Poder Público a informações e dados correspondentes ao serviço notarial.

Os módulos da CENSEC são os seguintes:

I. Registro Central de Testamentos On-Line – RCTO: destinado à pesquisa de testamentos públicos e de instrumentos de aprovação de testamentos cerrados, lavrados no país;

II. Central de Escrituras de Separações, Divórcios e Inventários – CESDI: destinada à pesquisa de escrituras a que alude a Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007;

III. Central de Escrituras e Procurações – CEP: destinada à pesquisa de procurações e atos notariais diversos.

IV. Central Nacional de Sinal Público – CNSIP: destinada ao arquivamento digital de sinal público de notários e registradores e respectiva pesquisa.

O acesso às informações da CENSEC é livre, integral e gratuito para a Presidência do Conselho Nacional de Justiça e a Corregedoria Nacional de Justiça, independentemente da utilização de certificado digital, mediante informação do número do processo ou procedimento do qual originada a determinação. Para transparência e segurança, todos os demais acessos às informações constantes da CENSEC somente serão feitos após prévia identificação, por meio de certificado digital emitido conforme a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), devendo o sistema manter registros de “log” destes acessos.

Os Conselheiros do Conselho Nacional de Justiça, para o exercício de suas atribuições, terão acesso livre, integral e gratuito às informações referentes à RCTO, CESDI, CEP e CNSIP, mediante informação do número do processo ou procedimento do qual originada a solicitação. Os demais órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e os órgãos públicos indicados pela Presidência do Conselho Nacional de Justiça e pela Corregedoria Nacional de Justiça terão acesso livre, integral e gratuito às informações referentes à CESDI e CEP, mediante informação do número do processo ou procedimento do qual originada a solicitação.

Os Tabeliães de Notas e Oficiais de Registro que detenham atribuição notarial terão acesso livre, integral e gratuito às informações referentes à CESDI, CEP e CNSIP, para o exercício de suas atribuições.

Poderão se habilitar para o acesso às informações referentes à CESDI e CEP todos os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público, bem como os órgãos públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios que delas necessitem para a prestação do serviço público de que incumbidos.

Quanto à observância dos princípios no Brasil, Frederico de Andrade Gabrich (GABRICH, 2007) afirma que ainda existe grande resistência ao seu caráter normativo e impositivo:

Apesar de a Constituição da República adotar em todo o seu texto uma base principiológica para os diversos assuntos que disciplina, com destaque, dentre outros, para os direitos e garantias fundamentais (arts. 5º a 17), a organização da Administração Pública (art. 37) e a regulação da ordem econômica e financeira (arts. 170 a 192), há uma inegável insuficiência na utilização da força normativa dos princípios, quer no ambiente acadêmico, quer no âmbito do Poder Judiciário.
Por isso, faz-se necessário, sempre que possível estabelecer uma interpretação jurídica que assegure aos princípios não apenas uma função programática (como ocorria, sobretudo, antes da promulgação da Constituição de 1988), mas uma função normativa, determinadora do dever-ser necessário à solução e à prevenção de conflitos, de modo a permitir a paz social e a felicidade do maior número de pessoas possível.
Tendo em vista que, anteriormente ao Provimento, não haviam sido previstos meios de amplitude nacional para dar publicidade aos atos da Lei 11.441, eventuais credores de um espólio poderiam ter dificuldades em receber seu crédito, pois o inventário extrajudicial não contava com a publicidade. Não havia meios de se pesquisar a existência do inventário. Terceiros também poderiam ser prejudicados, quando de separações ou divórcios fraudulentos, sem que pudessem tomar conhecimento de tais atos.
Com o Provimento nº 18 do CNJ, a publicidade restará garantida e terceiros interessados não mais permanecerão na ignorância da existência de inventários, separações ou divórcios consensuais.

Há ainda que se considerar a importância de ser dado o conhecimento da existência de testamentos, para a própria concretização das determinações deles constantes.

Da CENSEC não constará o conteúdo de tais atos, mas somente registro de sua existência, o que poderá garantir o sigilo ou a proteção da privacidade. Isso porque, se para a Administração Pública a regra é a publicidade, que apenas pode ser excepcionada por lei, para o particular a regra é oposta, isto é, não se permite publicar a vida privada das pessoas, não sendo essa regra excepcionável por qualquer lei ou outro ato normativo. “O comando é peremptório e não dá margem a exceções” (WLASSAK, 2008).

Ubiratan Pereira Guimarães esclarece que os objetivos da CENSEC são: racionalizar a tramitação de dados a cargo dos notários; interligar os tabelionatos de notas, o Poder Judiciário e os órgãos da Administração Pública; conferir racionalidade, economia, eficiência, segurança e desburocratização; centralizar as informações acerca de escrituras públicas, procurações, testamentos, inventários, separações e divórcios, com rápida e segura localização, preservando a competência dos notários; dar acesso aos órgãos públicos, autoridades e usuários do serviço notarial, com vista à oportuna obtenção de certidões  e outras informações; unificar as bases nacionais de dados sobre atos notariais; conferir transparência para a sociedade, inclusive colaborando com a ENCCLA – Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de dinheiro. (GUIMARÃES, 2015) 

DA NECESSIDADE DE SIGILO PARA ESCRITURAS PÚBLICAS, ANALOGICAMENTE AO QUE JÁ OCORRE NO JUDICIÁRIO

Localizado um ato na CENSEC, como, por exemplo, uma escritura pública de separação ou divórcio, poderá uma certidão ser solicitada ao notário que lavrou o ato.

Importante, no entanto, discutir a questão da publicidade nos cartórios extrajudiciais. Não é porque uma escritura é denominada “pública” que deve ter seu acesso garantido a qualquer pessoa.

O tema já foi muito debatido no que tange ao testamento público, assunto hoje já pacificado: uma certidão do testamento, não há dúvida, só pode se entregue ao próprio testador ou então a qualquer interessado, após a morte, provando-a com a apresentação da certidão de óbito.

Maria Helena Diniz, tratando do testamento público, ensina: “Não deve, pois, só porque chamado de `público´, ficar aberto, permitindo-se o seu acesso a qualquer pessoa”. E cita José de Oliveira Ascenção, que esclarece: “a melhor doutrina: `Note-se que a qualificação como público de um testamento não significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes à oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive, o testamento é mantido secreto e só após a morte dele se poderá dar conhecimento a outras pessoas`  (Direito Civil – Sucessões, Coimbra Ed., 2000, nº 33, p.63)”. (DINIZ, 2007, p. 203)

Logo, uma escritura pública, como a de testamento, pode sim ter sua publicidade restrita a certas pessoas ou situações.

Anteriormente à Lei nº 11.441/2007, os atos nela previstos eram de competência apenas do Judiciário. Assim, a regulamentação de acesso aos autos nos casos de segredo de justiça está regido unicamente pelo Código de Processo Civil, que determina, em seu art. 155 (BRASIL, 2015):

Art. 155.  Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I – em que o exigir o interesse público;

Il – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
Parágrafo único.  O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite. (sem grifos no original)

Assim, logo que publicada a Lei nº 11.441/2007, o entendimento da maioria dos notários era da aplicação analógica de tal norma também para as escrituras públicas. No entanto, a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ esclareceu que não há publicidade de tais atos:

Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.

Cabe questionar tal posicionamento do CNJ: a necessidade de sigilo da vida privada sugere que a melhor solução seria aplicar por analogia o art. 155 do Código de Processo Civil.

Havendo a aplicação analógica, nos casos de separação, divórcio, inventário e partilha, somente as partes e seus procuradores poderiam ter acesso aos autos do processo extrajudicial, podendo requerer as certidões necessárias. Para terceiros, as certidões relativas a tais atos somente poderiam ser expedidas após autorização judicial, pois deveria ser demonstrada a existência de interesse jurídico ao juiz, exatamente para evitar ofensa à privacidade.

Tendo em vista o sucesso na aplicação pelos notários da Lei nº 11.441/2007, bem como a possibilidade de uso da CENSEC para nacionalmente localizar qualquer ato notarial praticado, seria importante que o sigilo das escrituras públicas em geral fosse repensado pelo Conselho Nacional de Justiça. Não há razão para que atos, sigilosos mesmo no Poder Judiciário, sejam públicos para qualquer pessoa quando praticados nos cartórios extrajudiciais. 

CONCLUSÃO

A utilização do meio eletrônico pelos notários já vem demonstrando resultados, dos quais a celeridade, com segurança jurídica, é o mais evidente.

Outro grande benefício do uso dos meios tecnológicos é a transparência, garantida, entre outros meios, pela a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), criada pelo Provimento nº 18, do Conselho Nacional de Justiça, publicado em 29 de agosto de 2012.
O princípio da publicidade, que não estava sendo observado no que se refere à localização dos atos praticados em virtude da Lei 11.441/2007, agora teve os meios para sua efetivação garantidos. Também outros atos não contemplados naquela lei, mas cuja publicidade estava comprometida, podem ser localizados no portal da CENSEC.
O surgimento dos “notários eletrônicos” levará a uma garantia superior na autenticação dos documentos digitais, bem como à criação de um arquivo público de controle, mas é preciso que os notários de todo o país analisem, uniformizando as formalidades necessárias no caso de assinatura eletrônica de escrituras, e do uso da “e-fé pública”.

A possibilidade de “materialização” de documentos eletrônicos e “desmaterialização” de documentos físicos, que passarão a existir em meio eletrônico, é outro tema de muito interesse e que já tem sido objeto de estudo e aplicação no Brasil e que deve ser nacionalmente uniformizado.

Os cidadãos e os próprios Serviços Notariais e de Registro podem se beneficiar muito do meio eletrônico, tanto no que se refere ao contato com o Poder Judiciário quanto no contato entre os próprios serviços extrajudiciais e entre os cidadãos e os órgãos notariais e de registro.

Por fim, a publicidade das escrituras públicas deve ser novamente analisada pelo Conselho Nacional de Justiça. Não deve só porque chamada de pública, qualquer escritura ficar aberta, permitindo-se o seu acesso a todos. Os casos concretos devem ser examinados pelo tabelião, que em prudente consideração, verificará a possibilidade ou não de expedição de certidão e a quem a certidão deve ser entregue. 

REFERÊNCIAS

ASSUMPÇÃO, LETÍCIA FRANCO MACULAN. O nome no Brasil e a importância da atuação preventiva dos Registradores. Revista do RECIVIL, Belo Horizonte, n. 19, março de 2008, p. 17-21.
BRASIL, Lei Ordinária n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Dispõe sobre a informatização do processo judicial; altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil; e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11419.htm>. Acesso em 23 jul. 08.
BRASIL, Lei Ordinária n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/Leis/L8560.htm>. Acesso em 23 jul. 08.
BRASIL, Lei Ordinária n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869compilada.htm>. Acesso em 23 jul. 08.

BRASIL, Medida Provisória-MP nº 2.200. D.O.U. de 28.7.2001.

CENEVIVA, Walter. “Lei dos notários e registradores comentada (Lei n.8.935/94)”. 4ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30.
CHAVES, Carlos Fernando Brasil. “Autenticação Digital – Um novo paradigma”. Disponível em <http://www.arpensp.org.br>. Acesso em 23 jul. 15.
CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA. Provimento nº 18. Publicado em 29 de agosto de 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 6. Direito das Sucessões, 21ª edição-2007, pag. 203.

GABRICH, Frederico de Andrade. O caráter normativo dos princípios. Meritum: revista de direito da FCH/FUMEC, Belo Horizonte, v. II, n. II,  p. 374, jul./dez, 2007.

GUIMARÃES, Ubiratan Pereira. Atividade notarial na atualidade. Disponível em: <www.colegioregistralrs.org.br>. Acesso em: 15 set. 2015.

PARENTONI, Leonardo Netto. A regulamentação legal do documento eletrônico no Brasil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 772, 14 ago. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7154>. Acesso em: 11 ago. 2015.

RODRIGUES, Felipe Leonardo. A função do tabelião no documento eletrônico. Disponível em: < http://www.notariado.org.br>. Acesso em: 17 set. 2015.

WLASSAK, Thomas. O princípio da publicidade. Considerações sobre forma e conteúdo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3425>. Acesso em: 21 jul. 2008.

Fonte: Anoreg/BR | 18/09/2015.

*Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

Regime de bens é o conjunto de regras escolhidas pelos nubentes/conviventes para reger a administração patrimonial do casal.O Novo Código Civil, por força de seu artigo 1.639, estabeleceu a plena liberdade dos nubentes para elegerem o regime de bens do casamento: “… É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver...”.

Nesse sentido, verifica-se que a lei civil privilegiou a livre autonomia dos nubentes para conduzirem as questões patrimoniais de seu casamento (ou união estável), bem como a vida íntima, com a mínima intervenção do Estado nestas searas.

Ademais, o Enunciado 331 da Jornada de Direito Civil corrobora tal assertiva ao declarar o seguinte: “…331 – Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial…”.

Desse modo, em que pese entendimento contrário, evidencia-se que, além dos regimes tradicionalmente elencados no Código Civil, podem os nubentes ou conviventes estipular regimes mistos ou até mesmo criar novos, com regras próprias, desde que não contrárias ao ordenamento jurídico.

Em outras palavras, os regimes de bens elencados no Código Civil são exemplificativos, com exceção do regime da separação obrigatória, o qual tem suas peculiaridades e hipóteses expressas de incidência.

E, vale frisar, até o regime da separação obrigatória não permanece totalmente imutável, já que, no campo da mudança de regimes de bens, ele poderá ser alterado, por meio de autorização judicial, após o desaparecimento da causa que o impôs.

A doutrina majoritária consagra três princípios essenciais ao regime matrimonial: A) Variedade de regimes: aos nubentes dispõem de opções em conjunto de regras para normatizar o patrimônio dos futuros cônjuges e da família como um todo; B) Liberdade convencional: Amplia-se a variedade de regimes de bens, a ponto da lei permitir a criação de um regramento elaborado sob medida aos nubentes através do pacto antenupcial; e C) Mutabilidade controlada: regulação da comunicabilidade dos bens do casal por meio do pacto antenupcial.

O legislador civil utilizou-se de cláusulas gerais, que permitem a maior flexibilização de conceitos e a não limitação dos institutos, justamente, para que o sistema legal não fique estático e perca o seu caráter de atualização frente às demandas sociais.

O pacto antenupcial se perfaz e demonstra utilidade a partir da existência e do significado da família e da repercussão patrimonial que esta pode gerar, especialmente, pelo vínculo que a envolve: o casamento.

Desta feita, se estabelecido um regime híbrido, caberá aos nubentes/conviventes apenas celebrarem o pacto antenupcial, o qual deverá ser formalizado exclusivamente por meio de escritura pública e levado a registro na serventia imobiliária competente, para que tenha eficácia perante terceiros.

Isto é o que se exige, uma vez que aos nubentes/conviventes é assegurado, por garantia legal, o livre arbítrio sobre questões atinentes ao seu patrimônio e vida particular.

Resumidamente, tem-se as características de cada regime até se atingir o MISTO advindo do pacto antenupcial, elaborado exclusivamente para a vida particular e patrimonial do casal juntamente com a mutabilidade controlada:

A) Comunhão Universal de Bens: Todos os bens e dívidas adquiridos pelos cônjuges, antes ou depois do casamento, integram o patrimônio comum a ser partilhado na hipótese de divórcio, salvo poucas exceções previstas em lei. Vantagem: não há discussão sobre a propriedade do patrimônio – todos os bens pertencentes aos cônjuges integram um montante comum, que será dividido pela metade na hipótese de divórcio. Mas atenção: o cônjuge responde por todas as dívidas contraídas pelo outro, mesmo antes do casamento.

B) Comunhão Parcial de Bens: Compartilha-se apenas aquilo que for adquirido enquanto durar o casamento. Vantagem: manter o patrimônio particular de cada um antes do “sim”. Mas atenção: tudo que for adquirido durante o casamento entra na partilha, independentemente de só o marido trabalhar fora, por exemplo. Não importa quanto cada um contribuiu monetariamente para a aquisição do bem.

C) Separação Total de Bens: Cada cônjuge mantém o seu patrimônio próprio, tenha sido ele adquirido antes ou durante o casamento. Na hipótese de divórcio, não há partilha de bens e cada um leva do casamento aquilo que já tinha e o que adquiriu em nome próprio enquanto casado. Vantagem: somente será partilhado aquilo que estiver em nome de ambos. Cada um pode administrar seus bens sem interferência do outro. Mas atenção: “É comum que apenas um dos cônjuges tenha recursos financeiros para adquirir patrimônio e, logo, o outro poderá se sentir prejudicado se adotado esse regime de bens”, explica o advogado Ulisses Simões da Silva, especialista em Direito Civil.

D) Participação Final nos Aquestos: A divisão dos bens, diferente da comunhão parcial, não é feita meio a meio. O cônjuge que participou com mais recursos para comprar uma casa, por exemplo, pode reivindicar para ficar com a maior parte. O cálculo é feito caso a caso, de acordo com o investimento que cada um dos cônjuges fez em cada aquisição durante o casamento (com exceção de heranças ou doações). Vantagem: Neste regime, o casal tem liberdade para administrar seus bens individuais sem a participação do outro. Mas atenção: é preciso fazer um complexo cálculo aritmético a fim de apurar a fração que cabe a cada um, de acordo com os critérios legais. A dificuldade e a morosidade dessa forma de partilha, aliada aos elevados custos envolvidos para exata avaliação de cada bem, acabam por tornar esse regime pouco utilizado.

Por fim, pode-se dizer e formular: E) Regime Misto (não há dispositivo legal expresso nesse sentido): Por meio da figura do pacto antenupcial, pode-se mesclar os regimes apresentados pelo Código Civil, adaptando a vida social, particular e patrimonial de cada casal. Como exemplo, o regime da comunhão parcial de bens, em que se detalha como patrimônio comum ao casal alguns bens adquiridos antes do casamento. O fundamento para essa estipulação mista está previsto no artigo 1.639 do Código Civil, combinado com os demais que regem cada uma das espécies de regime de bens mencionadas, além das disposições gerais para qualquer regime.

Os artigos 1.641 e 1.550 e demais do Código Civil trazem hipóteses em que os noivos não poderão optar por outro regime de bens, pois àqueles que se encontram nas situações ali elencadas será imposto o regime obrigatório de separação de bens, sendo desnecessária a formalização de pacto antenupcial.

Não há vedação legal para a convenção pré-nupcial nos casos obrigatórios acima, portanto, apesar de não muito comum e de discutível congruência com o ordenamento, encontram-se alguns pactos feitos sob o regime da separação obrigatória de bens, com particularidades da vida patrimonial do casal, sem alterar as disposições do regime submetido.

O grande problema dessa obrigatoriedade é do regime se equiparar ao regime da comunhão parcial de bens (Súmula 377 do STF), motivo pelo qual alguns casais lavram o pacto para afastar ou não a incidência desta súmula que atualmente apresenta diversas discussões doutrinárias.

Existem limites ao pacto antenupcial, conforme regra estabelecida especialmente no artigo 1.655, o qual dispõe: É nula a convenção ou cláusula que dela contravenha disposição absoluta de lei`.

Outrossim, as cláusulas não podem igualmente ferir a moral, os bons costumes, inseridos na cultura e no ordenamento jurídico em vigência, evitando-se a ilicitude, com o risco, caso não atendidos tais requisitos, de se criar embaraços na execução do pacto, bem como ampliar o leque para sua invalidade.

Explica Pontes de Miranda: `O que o Código Civil verdadeiramente permite não é só a escolha do regime matrimonial, de que deu as estruturas, mas a do regramento matrimonial dos bens`. (Tratado de Direito de Família, p. 158).

Na mesma trilha, Luiz Edson Fachin: `O pacto tem um conteúdo eminentemente patrimonial. Recaindo sobre o patrimônio, não apenas deve constar a escolha do regime, como pode também conter outras disposições patrimoniais (…)`. (Cf. Direito de Família: elementos críticos a luz do Código Civil Brasileiro, p. 187).

Brevemente, sobre a questão dos alimentos, preleciona Maria Berenice Dias: `O Código Civil consagra a irrenunciabilidade aos alimentos, admitindo apenas que o credor não exerça o direito (CC 1.707). Como a lei não admite qualquer exceção, inúmeras são as controvérsias que existem em sede doutrinária. Mas a lei é clara: não e mais passível admitir renúncia. Todavia, pode haver dispensa do pagamento de pensão, o que não veda ulterior pretensão alimentar`. (Manual do Direito de Família, p. 458-459).

Mas o assunto dos alimentos é extremamente delicado frente ao ordenamento jurídico nacional, sujeito à nulidade (CC, artigo 1655), pois trata-se de direito indisponível, não passível de convenção a mero desejo das partes, desafiando a norma cogente.

Também não se aplica a arbitragem para solucionar os conflitos de ordem pessoal e familiar, restando apenas as questões patrimoniais. Muito embora se acredite na eficácia da arbitragem para solucionar os conflitos, resolução de partilha, no âmbito do Direito de Família, podendo estender-se ao patrimônio do casamento, frente a alguns países, porém, o Brasil está ainda em seus primeiros passos no sistema da arbitragem, o qual, tende a crescer mais e mais.

É possível aos nubentes determinarem nas convenções do pacto doações entre eles na constância e em favor do casamento, propter nuptias, com obediência às regras das doações em geral.

Ademais, não há vedação à convenção sobre uso gratuito do imóvel residencial no pacto antenupcial, por algum dos cônjuges ou prole, inclusive sob prazo, de forma a colaborar com a prevenção de litígios e garantir alguns direitos constitucionais.

Se entende inviável, ilegal e ilícito pactuar sobre aceitação ou renúncia ou contratar sobre a herança de pessoa viva, frente ao ordenamento jurídico brasileiro, salvo por instrumento próprio, testamento, vedado pelo artigo 1.863 do Código Civil, o testamento conjunto, considerando o pacto um desvio a regra.

Por fim, há quem entenda, dentro da liberdade de pactuar deferida às convenções antenupciais, a possibilidade de se determinar a aplicação de uma espécie de regime de bens a esposa e outro ao esposo. Como por exemplo, o regime da comunhão universal de bens a esposa e o da parcial ao esposo.

Entretanto, essa aplicação diferenciada parece destoar dos princípios e pressupostos que regem o instituto jurídico do casamento, especialmente ao patrimônio comum, futuro e credores dos cônjuges. Tal hipótese fere princípios constitucionais.

Logo, diante da polêmica existente sobre temas relacionados aos pactos antenupciais, fica claro que qualquer conclusão dependerá da apreciação do caso concreto, para uma melhor análise e parecer sobre eventual nulidade.

O presente artigo abordou algumas questões acerca da variabilidade dos regimes de bens presentes em nosso ordenamento jurídico, com o objetivo de que o debate do assunto evolua e que os conteúdos das cláusulas dos pactos sejam vistos de forma mais ampla e flexível, para que se atinja, dentre outros efeitos, a devida eficácia e a prevenção de litígios.

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* Wendell Jones Fioravante Salomão
Escrevente do 5º Tabelião de Notas de Ribeirão Preto/SP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP. Qualificador Registral pela ARPEN/SP. Membro Diretor do IBDFAM/RP. Autor de artigos. Ministro de aulas e palestras.
Endereço profissional: Rua Mariana Junqueira, n.º 494, Centro, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14.015-010.
Tel.: (16)3611-1190
E-mail: wendell@quintotabeliao.com.br

* Isabel Novembre Sangali
Graduada em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP); aprovada nos quadros da OAB/SP; especialista em Direito Empresarial pelo MBA- FUNDACE – FEA/USP-RP; aluna do curso de extensão Contratos Imobiliários pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais; participante do High Performance Executive/Net Profit – Coaching; associada IBDFAM; e Escrevente Autorizada do 2º Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto, SP.
Endereço profissional: Avenida Antônio Diederichsen, 400, térreo, Jardim América, CEP 14020250 – Ribeirão Preto, SP
Telefone: (16) 2111-9200
E-mail: isabelsangali@terra.com.br

Fonte: Notariado | 16/09/2015.

* Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli

Uma das grandes pérolas do Estatuto da Pessoa com Deficiência – que tem sido objeto de nossas críticas nesta série de colunas[1] – está na nova redação dada ao artigo 1.550 do Código Civil de 2002. O parágrafo único dá agora lugar aos parágrafos 1º e 2º. O texto deste último é o seguinte

“art. 1.550. É anulável o casamento:

§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio do seu responsável ou curador.”

Comentando o dispositivo legal, esclarece o professor José Fernando Simão a atrocidade que é o adjetivo “núbia”. O referido vocábulo deriva do latim nubile[2] que significa o atingimento de idade legal mínima para contrair núpcias, ou seja, estar pronto para casar-se, ter aptidão para o casamento (art. 1.517/CC).  Não sofre flexão por gênero, sendo por conseguinte desacertado falar, como fez nosso onomaturgo[3] platônico, em  “idade núbia”.

Se o equívoco fosse apenas ao que toca à língua portuguesa, nenhum mal haveria. Porém, as implicações jurídicas são de arrepiar! O dispositivo garante o amplo poder matrimonial do deficiente mental e intelectual. Nessa mesma linha de raciocínio, operou-se a revogação expressa do inciso I do art. 1.548, de forma que não será mais nulo casamento contraído pelo “enfermo mental”, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

Para garantir a efetividade do dispostivo em comento, somos obrigados a transcrever o artigo 6º do Estatuto, que afirma não ser a deficiência mental óbice à plena capacidade civil para:

a) constituir casamento e união estável;

b) exercer direito à guarda;

c) exercer direito á tutela e curatela;

d) ter amplos poderes de adotar.

Tomamos a liberdade de apresentar apenas alguns direitos sob o aspecto familiar. A grande questão é a mesma de sempre: como pode alguém com nenhum poder de autodeterminação exercer todos esses direitos?

Aqui é bom recorrermos à literatura técnica para informar os graus de deficiência mental e o que cada um provoca no sujeito, já que há retardo mental leve (F70), moderado (F71), grave (F72), profundo (F73), não especificado (F79), dentre outros, com subdivisões em cada nível[4]. Perceba-se que há muitas diferenças. Todas, contudo, solenemente ignoradas pela nova lei.

O problema, a bem dizer, não está propriamente em exercer todos esses direitos acima elencados. O problema está em como proteger essa pessoa sujeita à condição de incapaz, bem como ao tutelado, curatelado e adotado que dependem desse sujeito para o seu pleno desenvolvimento harmônico, conforme determina o artigo 227, caput da Constituição Federal.

É bom lembrar que a criança, o adolescente e o jovem devem ser protegidos com absoluta prioridade. Como um magistrado poderá outorgar guarda, tutela, curatela e adoção para alguém que precisa desses institutos para si próprio? Como é possível que a lei determine que deficiência mental não afeta a plena capacidade civil, se de fato afeta? Como alguém, cujo grau de cognição é, por exemplo, equiparado ao de uma criança de 10 anos de idade, pode vir a adotar um adolescente de 16 e lhe propiciar tudo o que a Constituição determina?

Porém, voltemos ao dispositivo legal criado pelo Estatuto do Deficiente e que estabelece que a deficiência mental ou intelectual não impede a pessoa em idade núbil de contrair matrimônio, podendo tal vontade ser expressa pelo próprio sujeito, por meio de responsável ou até de curador (lembrando que o limite de curatela é de relativamente incapaz).

Vamos a uma situação prática: casal comparece perante Oficial de Registro Civil para habilitar o casamento. O Oficial verifica que se trata de um jovem, de trinta e poucos anos, interditado, acompanhado de seu curador e de uma outra pessoa, no caso uma jovem com vinte e poucos anos de idade. O Oficial, ao receber os documentos[5], verifica que na certidão de nascimento está anotada uma interdição, transcrita no livro, em que o juiz reconhece a absoluta incapacidade do sujeito (antes do Estatuto entrar em vigor). O Oficial recepciona todos os documentos e antes de lançar no protocolo do Registro Civil, entrevista as partes. Verifica que o pretendente não consegue se manifestar e questiona se realmente quer casar, ocasião em que o curador responde que sim, visto que o jovem não consegue falar.

O Oficial se recorda que o Estatuto do Deficiente possui o artigo 83 o qual determina:

“Art.83. Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade.”

Lembra o Oficial, ainda, que o descumprimento implica em crime discriminação, consoante artigo 88 do Estatuto:

“Art. 88.  Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º  Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.

§ 2º  Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 3º  Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I – recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório;

II – interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet.

§ 4º  Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.”

Passa então o Oficial de Registro Civil a esclarecer as partes a respeito dos impedimentos e do regime de casamento[6]. Ao tratar dos regimes, o Oficial verifica que o contraente não tem o menor discernimento do que está sendo dito. Seu curador apresenta um pacto antenupcial lavrado em um Tabelionato de Notas, no qual as partes optaram pelo regime da comunhão universal de bens.

O Oficial de Registro Civil, atônito, prenota, ou seja, lança no seu Livro Protocolo e qualifica positivamente, expede os proclamas e edital[7], não enviando o procedimento ao Ministério Público, lembrando dos consectários já mencionados do referido artigo.

O mais aterrorizante ainda virá. Uma vez habilitado o referido casamento, é extraído certificado de habilitação[8], obtendo as partes autorização para celebrá-lo na própria serventia em questão.

As partes peticionam ao juiz de casamento, e designa-se data para celebração, observadas as solenidades do artigo 1534 do Código Civil.

Por ocasião do ato, estão presentes os contraentes, as testemunhas e o juiz de paz. Porém, impossível o cumprimento do artigo 1.535 do Código Civil[9], já que o nubente não pode afirmar a sua livre e espontânea vontade. Entretanto, o curador, valendo-se do disposto no art. 1.550, § 2º (introduzido com o Estatuto) expressa vontade do deficiente mental de casar, dizendo ser livre e espontânea a vontade, e obriga o juiz de casamento a proclamar “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

Neste momento, está destruído todo o histórico do casamento: do Concílio Tridentino, passando pelas Ordenações do Reino entre nós vigentes, pelo nosso Código de 1916 e, assim, até hoje. São mais de 500 anos de história jogados ralo abaixo, inaugurando uma fase em que passa a ser possível casar sem vontade, ou melhor, com a vontade ficta do curador.

Nesse nosso pequeno conto, o Oficial de Registro Civil assenta o casamento no livro B, entrega a certidão ao casal, dá por encerrado o ato e arquiva o procedimento.

Dias após, valendo-se da Emenda Constitucional 66/10, a agora contraente intenta ação de divórcio direto pleiteando 50% dos bens do varão e (por que não florearmos nossa pequena história?), conluiada com o curador, a jovem toma parcela considerável do patrimônio do deficiente alçado a capaz.

Cremos que nada mais precisa ser dito.

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Bibliografia

STRECK, Lênio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.

[1] Veja aqui: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI224905,61044-As+aberracoes+da+lei+131462015; http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225012,101048-A+destruicao+da+teoria+das+incapacidades+e+o+fim+da+protecao+aos; http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225497,31047-A+lei+131462015+e+a+atuacao+de+notarios+e+registradores+diante+dos.

[2] Nubilis, -E, adjetivo biforme da segunda classe, declinado pela terceira declinação, o qual significa “habilitado para casar”.

[3] L. L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4.ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 113.

[4] http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/WebHelp/f70_f79.htm [Acesso em 3-9-2015]

[5] “CC/02. Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I – certidão de nascimento ou documento equivalente;

II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”

[6] “CC/02. Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.”

[7] “CC/02. Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”

[8] “CC/02. Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.”

[9]  “CC/02. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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