*Paulo Lôbo

Antes da ação de divórcio, o cônjuge, comprovando a necessidade, poderá requerer a separação de corpos, “que será concedida pelo juiz com a possível brevidade” (artigo 1.562 do Código Civil). A medida também pode ser autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, como prevê a legislação processual.

A separação de corpos é providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um dos cônjuges contra o outro, ou contra os filhos, devendo o ofendido ter a preferência para permanecer na residência familiar, estabelecendo o juiz o modo de exercício da autoridade parental, especialmente a guarda e o sustento da família.

Mas o pedido de separação de corpos também pode ser feito por quem deseja legitimar sua própria saída, para que não se caracterize o inadimplemento do dever conjugal de “vida em comum, no domicílio conjugal” (artigo 1.566 do Código Civil), ainda que este não tenha qualquer efeito ou consequência para o divórcio, pois o abandono voluntário do lar conjugal era uma das causas subjetivas da separação judicial, antes da extinção desta pela EC 66/2010. A separação de corpos dá ensejo ao cônjuge necessitado a pretender alimentos contra o outro que tenha condições de fazê-lo.

A separação de corpos tem sido concedida pelos tribunais em situações específicas, como no caso em que o marido vinha perturbando a vida do casal, com graves reflexos sobre a formação do caráter dos filhos (saída do marido); ou em caso de descoberta pelo marido de fotos e mensagens da mulher em meio eletrônico, de caráter pornográfico e ofensivas ao cônjuge, tendo sido justificada a medida cautelar pelo potencial de violência física e psíquica que poderia eclodir entre os cônjuges (saída da mulher).

Há divergência entre os doutrinadores acerca da caducidade da medida cautelar, se a ação principal não for promovida até trinta dias de sua efetivação. Todavia, essa norma geral não pode ser aplicada às separações de corpos, dadas as peculiaridades do direito de família, e os fins sociais da norma do artigo 1.562 do Código Civil, que não prevê tal restrição.

A separação de fato perdeu sua função de requisito alternativo para o divórcio. Porém, remanescem outros efeitos que o direito atribui a essa situação de fato. A separação de fato do cônjuge é contemplada no parágrafo 1º do artigo 1.723 do Código Civil como pressuposto de constituição de união estável, que não depende de prévio divórcio do novo companheiro.

Separando-se de fato de seu cônjuge pode o companheiro iniciar imediatamente, sem impedimento legal, união estável com outra pessoa, passando a incidir o regime legal de comunhão parcial de bens adquiridos por ele a partir daí.

Assim, a separação de fato gera dois efeitos jurídicos no direito brasileiro: cessação dos deveres conjugais e interrupção do regime matrimonial de bens. Se tiver sido casado sob o regime legal de comunhão parcial, os bens que foram adquiridos na constância do casamento permanecem, são comuns dos cônjuges até a separação de fato. Se os cônjuges permanecerem separados, sem constituírem união estável com outras pessoas, os bens que cada um adquirir são considerados particulares. Se qualquer deles constituir união estável com outra pessoa, os bens adquiridos a partir daí são comuns dos companheiros.

Essas consequências jurídicas específicas e distintas estão contempladas de modo claro no Projeto de Lei do Senado 470/2013, que institui o “Estatuto das Famílias”. Esse PLS explicita que a separação de fato se configura quando “cessa a relação conjugal, ainda que residindo sob o mesmo teto” (artigo 59) [providência indispensável ante a dificuldade eventual e temporária de acesso a outro imóvel], podendo ser formalizada consensualmente por escritura pública ou documento particular, ou decretada judicialmente.

________________

* Paulo Lôbo é advogado, doutor em Direito Civil pela USP, professor emérito da UFAL e diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Foi conselheiro do CNJ.

Fonte: ConJur | 13/09/2015.

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Uma vez habilitado o referido casamento, é extraído certificado de habilitação, obtendo as partes autorização para celebrá-lo na própria serventia em questão.

Outra pérola do Estatuto do Deficiente está na nova redação dada ao artigo 1.550 do Código Civil, que transformou o parágrafo único em parágrafos 1º e 2º. Passa a ser a seguinte redação:

É anulável o casamento:

§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio do seu responsável ou curador.

Comentando o dispositivo legal esclarece o professo Simão a atrocidade que é o adjetivo “núbia”. O referido vocábulo deriva do latim nubile¹que significa o atingimento de idade legal mínima para contrair núpcias, ou seja, estra pronto para casar-se, ter aptidão para o casamento (art. 1.517/CC). Não sofre flexão por gênero, sendo por conseguinte uma atrocidade falar, como fez nosso onomaturgo² platônico, ao mencionar a “idade núbia”.

Se o equívoco fosse apenas ao que toca à língua portuguesa, nenhum mal haveria. Porém, as implicações jurídicas são de arrepiar! O dispositivo garante o amplo poder matrimonial do deficiente mental e intelectual. Nessa mesma linha de raciocínio, operou-se a revogação expressa do artigo em seu inciso I, de forma que não será mais nulo casamento contraído pelo “enfermo mental”, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

Para garantir a efetividade do disposto a comento, somos obrigados a transcrever o artigo 6º do Estatuto que afirma não ser a deficiência mental óbice à plena capacidade civil para:

a) constituir casamento e união estável;

b) exercer direito à guarda;

c) exercer direito à tutela e curatela;

d) ter amplos poderes de adotar.

Tomamos a liberdade de apresentar apenas alguns direitos sob o aspecto familiar. A grande questão a mesma de sempre, como pode alguém com nenhum poder de autodeterminação exercer todos esses direitos?

Aqui é bom recorrermos à literatura técnica para informarmos os graus de deficiência mental e o que cada um propicia ao titular, já que há retardo mental leve (F70), moderado (F71), grave (F72), profundo (F73), não especificado (F79), dentre outros, com subdivisões em cada nível³.

O problema não está propriamente em exercer todos esses direitos acima elencados. O problema está em como proteger essa pessoa sujeita à condição de incapaz, bem como ao tutelado, curatelado e adotado que dependem dessa pessoa para o pleno desenvolvimento harmônico determinado pelo artigo 227, caput da Constituição Federal.

É bom lembrar que a criança, o adolescente e o jovem devem ser protegidos com absoluta prioridade. Como um magistrado poderá outorgar guarda, tutela, curatela e adoção para alguém que precisa desses institutos para si próprio? Como é possível que a lei determine que deficiência mental não afeta a plena capacidade civil, se de fato afeta? Como alguém, cujo grau de cognição é equiparado ao de uma criança de 10 anos de idade, pode vir a adotar um adolescente de 16 e lhe propiciar tudo o que a Constituição determina?

Porém, voltemos ao dispositivo legal criado pelo Estatuto do Deficiente e que estabelece que a deficiência mental ou intelectual não impede a pessoa em idade núbil de contrair matrimônio, podendo tal vontade ser expressa pelo próprio sujeito, por meio de responsável ou até de curador (lembrando que o limite de curatela é de relativamente incapaz).

Vamos à situação prática: casal comparece perante Oficial de Registro Civil para habilitar o casamento. O Oficial verifica que se trata de um jovem, de trinta e poucos anos, interditado, acompanhado de seu curador e de uma outra pessoa, no caso, uma jovem com vinte e poucos anos de idade. O Oficial, ao receber os documentos⁴, verifica que na certidão de nascimento está anotada uma interdição, transcrita no livro E, em que o juiz reconhece a absoluta incapacidade do sujeito (antes do Estatuto entrar em vigor). O Oficial recepciona todos os documentos e antes de lançar no protocolo do Registro Civil, entrevista as partes. Verifica que o pretendente não consegue se manifestar e questiona se realmente quer casar, ocasião em que o curador responde que sim, visto que o jovem não consegue falar.

O Oficial se recorda que o Estatuto do Deficiente possui o artigo 83 o qual determina:

Art.83 “Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade”.

Lembra o Oficial, ainda, que o descumprimento implica em crime discriminação, consoante artigo 88 do Estatuto:

Art. 88. Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 3º Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I – recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório;

II – interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet.

§ 4º Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.

Passa então o Oficial de Registro Civil a esclarecer as partes a respeito dos impedimento e do regime de casamento⁵. Ao tratar dos regimes, o Oficial verifica que o contraente não tem o menor discernimento do que está sendo dito. Seu curador apresenta um pacto antenupcial lavrado em um Tabelionato de Notas, no qual as partes optaram pelo regime da comunhão universal de bens.

O Oficial de Registro Civil, atônito, prenota, ou seja, lança no seu Livro Protocolo e qualifica positivamente, expede os proclamas e edital⁶, não enviando o procedimento ao Ministério Público, lembrando dos consectários já mencionados de referido artigo.

O mais aterrorizante ainda virá. Uma vez habilitado o referido casamento, é extraído certificado de habilitação⁷, obtendo as partes autorização para celebrá-lo na própria serventia em questão.

As partes peticionam ao juiz de casamento, e designa-se data para celebração, observadas as solenidades do artigo 1534 do Código Civil.

Por ocasião do ato, estão presentes os contraentes, as testemunhas e o juiz de paz. Porém, impossível o cumprimento do artigo 1535 do Código Civil⁸, já que o nubente não pode afirmar a sua livre e espontânea vontade. Entretanto, o curador, valendo-se do disposto no art. 1.550, § 2º, expressa vontade do deficiente mental de casar, dizendo ser livre e espontânea a vontade e obriga o juiz de casamento a proclamar “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.“

Neste momento, está destruída toda o histórico do casamento, do Concílio Tridentino, passando pelas Ordenações, pelo Código de 1916, até hoje. São mais de 500 anos de história jogados ralo abaixo, inaugurando uma fase em que passa a ser possível casar sem vontade, ou melhor, com a vontade ficta do curador.

Nesse nosso pequeno conto, o Oficial de Registro Civil assenta o casamento no livro B, entrega a certidão ao casal, dá por encerrado o ato e arquiva o procedimento.

Dias após, valendo-se da Emenda Constitucional 66/10, a agora contraente intenta ação de divórcio direto pleiteando 50% dos bens do varão e, por que não florearmos nossa pequena história: conluiada com o curador, a jovem reparte parcela considerável do patrimônio do deficiente alçado a capaz.

Acho que nada mais precisa ser dito. Boa leitura e até a próxima coluna!

Bibliografia

STRECK, Lênio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.

__________

1 Nubilis, -E, adjetivo biforme da segunda classe, declinado pela terceira declinação, o qual significa “habilitado para casar”.

2 L. L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4.ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 113.

3 Datasus [Acesso em 3/9/2015]

4 “CC/02. Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I – certidão de nascimento ou documento equivalente;

II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”

5 “CC/02. Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.”

6 “CC/02. Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”

7 “CC/02. Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.”

8 “CC/02. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

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* Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

* Bruno de Ávila Borgarelli é estudante de Direito da USP e pesquisador jurídico.

Fonte: Migalhas | 08/09/2015.

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* Gustavo Casagrande Canheu

Após inúmeras medidas paliativas tomadas durante anos, enfim surge uma lei própria destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Trata-se do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei Federal 13.146, publicada no Diário Oficial da União no último dia 07 de Julho de 2015.

Muito embora a própria lei estabeleça um período de vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias, o que a fará entrar em vigor apenas no dia 03 de Janeiro de 2016, já se faz importante analisar o que a mesma mudará no dia a dia da atividade notarial e registral.

Entre as várias modificações relevantes trazidas, a mais importante nos parece a própria conceituação do que seja “pessoa com deficiência”, conceito que interfere na análise da capacidade civil dos mesmos, e, portanto, na análise de sua aptidão para a prática de atos da vida civil.

Estabelece o art. 2º do Estatuto em comento que “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Sendo assim, como se observa a deficiência por si só não mais leva a incapacidade civil, independentemente do grau.

A expressão “pode”, acima grifada, demonstra claramente que a deficiência em si não é obstáculo à capacidade civil, mas pode, em determinados casos, limitá-la. É isso, aliás, o que diz expressamente o art. 6º do referido Estatuto.

Nesse sentido, uma das principais vertentes da nova legislação é a obrigatoriedade de se buscar adaptações e recursos de tecnologia assistiva que permitam à pessoa com deficiência participar efetivamente de todo e qualquer ato da vida civil, inclusive votar e ser votado.

No que diz respeito à atividade notarial e registral, o art. 83 do Estatuto esclarece que “Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade”.

Portanto, e considerando, ainda, que a lei em questão revogou expressamente os incisos dos arts. 3º e 4º do Código Civil que classificavam como absoluta e relativamente incapazes aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o necessário discernimento, ou o tivessem de forma reduzida, respectivamente, cabe aos Tabeliães e Registradores reconhecer, a priori, como legalmente capazes para a prática de atos perante suas delegações qualquer pessoa com deficiência, seja ela qual for.

Além das questões atinentes à acessibilidade, de há muito já presentes na vida dos notários e registradores, também terão esses profissionais que colocarem à disposição das pessoas com deficiência tecnologia assistiva para que os mesmos possam praticar quaisquer atos da vida civil sem discriminação ou exposição vexatória. Se um deficiente visual deseja lavrar uma escritura pública, por exemplo, deve-se dar a ele a oportunidade de acessar, por leitura em braile ou arquivo sonoro, a própria escritura e a tabela de emolumentos, se assim desejar. O que não se pode é negar a prática de ato notarial ou registral pela simples limitação funcional ou até mental da pessoa que procura tais serviços.

O que fica claro é que o referido Estatuto das Pessoas com Deficiência não permite ao Tabelião ou Registrador fazer qualquer análise do grau da deficiência do cidadão que lhe procura para exigir sua representação ou assistência para a prática de qualquer ato de sua competência.

Nesses casos, ao que nos parece, deverá apenas o Tabelião ou Registrador questionar se há curadores (nomeados em processo de interdição) para representar ou apoiadores (designados em processo de tomada de decisão apoiada, de acordo com o novo art. 1.783-A do Código Civil) para assistir as pessoas com deficiência no ato a ser praticado.

Não havendo interdição ou apoiadores nomeados, toda pessoa com deficiência deverá ser tratada e considerada plenamente capaz para a lavratura de qualquer escritura pública, para a abertura de fichas padrão de reconhecimento de firma ou para qualquer ato registral que pretenda.

É enfim, o tratamento justo há tanto desejado para garantir às pessoas com deficiência sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Fonte: Notariado | 04/09/2015.