Tributário – Mandado de Segurança – ITCMD – Doação de imóvel da municipalidade à COHAB para fins de programas habitacionais – Isenção de ITCMD – Possibilidade – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Sentença mantida – Apelo e reexame necessário desprovidos. (Nota da Redação INR: ementa oficial)
ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1008104-09.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada COMPANHIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO – COHAB.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 3 de março de 2019.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação Cível n° 1008104-09.2017.8.26.0053
Apelante: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelada: Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo – COHAB
Comarca: Capital
Vara: 15ª Vara da Fazenda Pública
Juíza prolatora:Dra. Paula Micheletto
TJSP (voto nº 10976)
Tributário – Mandado de Segurança – ITCMD – Doação de imóvel da municipalidade à COHAB para fins de programas habitacionais – Isenção de ITCMD – Possibilidade – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Sentença mantida – Apelo e reexame necessário desprovidos
Apelação cível manejada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo nos autos de mandado de segurança impetrado em face da Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo – COHAB, os quais tramitaram na 15ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, em que foi concedida a segurança para garantir a isenção do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação à transferência de imóvel da Municipalidade de São Paulo à COHAB, ocorrida em 17/12/2004.
Vindica a apelante a desconstituição da r. sentença a fim de que não concedida a isenção, uma vez que a redação do art. 6º, II, “b”, da Lei nº 10.705/2000, possuía diferente redação na época da doação. A isenção de ITCMD, à época da doação, beneficiava apenas doações de imóveis para construção de moradia vinculada a programas habitacionais, não incluindo imóveis que já possuíssem construções.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado (fls. 199/208). Considera-se necessário o reexame diante do valor da autuação (R$ 365.306,13).
Dispensada a intimação da E. Procuradoria-Geral de Justiça, em virtude do posicionamento exarado (fls. 174/175 e 217) no sentido de não ser caso de intervenção do Parquet, em face da ausência de discussões acerca de direitos fundamentais indisponíveis ou de incapazes.
Tal, em abreviado, o relatório.
A r. sentença reconheceu que a mera existência de construção no imóvel não se consubstancia como fator relevante para afastar o benefício fiscal, bem como a doação está em consonância com a finalidade da isenção, qual seja, beneficiar os imóveis destinados à moradia popular.
Insurge a Fazenda do Estado de São Paulo com o fim de reformar a r. sentença que concedeu a segurança para garantir a isenção de ITCMD. A razão recursal repousa sob o argumento de que na data da doação do imóvel (17/12/2004) o art. 6º, II, “b”, da Lei nº 10.705/2000 não incluía a isenção para imóveis que já possuíssem construção no imóvel, o que permitiria a cobrança do imposto para o imóvel em tela, in verbis:
Redação em 17/12/2004:
Artigo 6º – Fica isenta do imposto:
II – a transmissão por doação:
b) de bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular
Ocorre que a lei que institui o ITCMD no Estado de São Paulo foi alterada em 2015, trazendo redação ampla aos imóveis que possuem propósito de utilização em programas sociais de habitação:
Redação alterada pela Lei nº 16.050/2015.
Artigo 6º – Fica isenta do imposto:
II – a transmissão por doação:
b) de bem imóvel vinculado a programa de habitação de interesse social;
Nota-se que foi suprimida a expressão “para construção de moradia” tornando cristalino que a partir de 2015 os imóveis não precisariam necessariamente sofrer intervenções da construção civil para gozar da isenção.
Neste condão, temos que o fisco estadual pauta sua motivação recursal na literalidade da palavra “construção”, vindicando pela possibilidade de cobrar imposto de doação sobre imóveis que possuam alguma construção, compreendida esta como qualquer modificação artificial no terreno, independentemente de ser o imóvel destinado a programas sociais de habitação.
Em que pese as razões recursais, a sentença inadmite reforma.
Nas palavras da Ínclita Desembargadora Teresa Ramos Marques, relatora da Apelação nº 1008524-14.2017.8.26.0053, caso idêntico ao aqui apreciado:
“A intenção do legislador é incentivar e facilitar os programas de habitação de interesse social, tanto que, em 2015, modificou a redação da alínea, retirando a palavra “construção”. A impetrante tem por objeto social a promoção de levantamento de recursos financeiros para a implementação de conjuntos habitacionais destinados à população de baixa renda.”
A doação está de acordo com a Lei Municipal nº 15.416/11, que disciplina a transferência, a título não oneroso, da propriedade de imóveis municipais à Companhia Metropolitana de Habitação de São Paulo, que integrarão o Fundo Municipal da Habitação.
É certo que a isenção deve ser interpretada restritivamente mas, na hipótese, o benefício não tem como fundamento a construção ou não do bem, mas a sua destinação a programa de habitação de interesse social. No caso, inequívoco que o imóvel doado pela Prefeitura destina-se ao atendimento de moradia da população carente.”
De fato, é notório que o valor protegido pela norma visa facilitar a promoção de programas sociais de habitação, principalmente quando direcionada em benefício da parcela da população menos favorecida. Neste sentido torna-se fácil constatar que não é razoável a tributação da doação de imóvel da municipalidade à COHAB.
Outrossim, seria necessário analisar qual o sentido que o legislador desejou outorgar à palavra “construção”, contida na lei vigente à época da doação. A engenharia civil possui várias abordagens, sendo que já supriria o requisito legal de “bem imóvel para construção de moradia vinculada a programa de habitação popular” uma pequena reforma em alguma estrutura do terreno ou ainda a transformação de uma estrutura industrial em estruturas residenciais.
Este é o entendimento deste Tribunal de Justiça de São Paulo:
REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – Isenção de ITCMD – Imóvel já construído – Doação destinada a execução de programas habitacionais – Admissibilidade – Concessão de isenção que visa favorecer programas de habitações populares – R. sentença mantida – Recurso oficial improvido. (TJSP; Remessa Necessária 1008537-13.2017.8.26.0053; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 15ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 06/11/2017; Data de Registro: 07/11/2017)
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMÓVEIS MUNICIPAIS TRANSFERIDOS POR DOAÇÃO À COHAB. PRETENSÃO À ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ITCMD. POSSIBILIDADE. A finalidade da isenção prevista no artigo 6º, II, “b” da Lei Estadual nº 10.750/00 é beneficiar os imóveis transmitidos por doação,
destinados ao fomento de programas de habitação popular. Irrelevância do fato de tratar-se de imóvel construído. Precedentes. Sentença que concedeu a ordem mantida. Recursos oficial e de apelação desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022886-26.2014.8.26.0053; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/05/2016; Data de Registro: 31/05/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS – ITCMD. COHAB. Imóvel destinado a programa de habitação popular. Lei municipal nº 15.516, de 22 de dezembro de 2011. Isenção. Art. 6.º, inciso. II, alínea “b”, da Lei Estadual n.º 10.705/00. Imóvel já construído. Irrelevância do fato. Os imóveis comercializados pela COHAB-SP para os seus permissionários, cadastrados pela Secretaria Municipal de Habitação – SEHAB, no Programa de Urbanização e Verticalização de Favelas – PROVER, no Programa de Canalização de Córregos e Abertura de Avenidas de Fundo de Vale – PROCAV ou para os conjuntos habitacionais construídos com recursos do extinto Fundo de Atendimento à População Moradora em Habitação Subnormal – FUNAPS. Benefício que visa proteger a destinação do bem. Intelecção que não implica interpretação extensiva do artigo 111, do CTN. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1022877-64.2014.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/01/2015; Data de Registro: 29/01/2015)
Sendo assim, de rigor a mantença da decisão de origem.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual.
Antecipo-me, por diretiva de economia processual e, sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais Superiores, expender os principais critérios que ordinariamente balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil:
I – desnecessidade do enfrentamento pelo magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016).
II – Não se exige enumeração ou interpretação expressa de dispositivos legais, pois…
“não cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos no sistema jurídico[1].”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I – Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido.
II – O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional.
III – Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi por nós)
III – os embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado:
Embargos de declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(…)
4. É da tradição mais respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos: (a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal, observa-se claramente ser esse o intuito da embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp nº 1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV – Ainda que se entenda que o julgado contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Postas tais premissas, por meu voto, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador Relator
Notas:
[1] EDcl nº 147.433-1/4-01/SP, 2ª Câmara Civil, citados nos EDcl nº 199.368-1, julgado pela 1ª Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza. – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1008104-09.2017.8.26.0053 – São Paulo – 12ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Souza Meirelles – DJ 13.03.2019
Fonte: INR Publicações
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