ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003596-70.2014.8.26.0270, da Comarca de Itapeva, em que são apelantes MARIA JOSE MACHADO SUARDI e DIVA APARECIDA SUARDI MARGARIDO e Apelante/Apelado VILMA APARECIDA GENOVEZZI SANTOS, é apelado/apelante MARCIO DE VASCONCELOS MARTINS.
ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U. Sustentou oralmente a Dra, Lígia Maria Toloni”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente) e PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 18 de fevereiro de 2019.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0003596-70.2014.8.26.0270
Apelantes: Maria Jose Machado Suardi e Diva Aparecida Suardi Margarido
Apelante/Apelado: Vilma Aparecida Genovezzi Santos
Apelado/Apelante: Marcio de Vasconcelos Martins
Comarca: Itapeva
Voto nº 13.802
Ementa:
Direito administrativo. Escrevente de serventia extrajudicial aposentado. Regime administrativo do Prov. CGJ nº 14/1991. Competência da Justiça Estadual. Relação de sucessão entre os diversos delegados do serviço. Solidariedade também existente. Legitimidade passiva evidenciada. Matéria suscetível de comprovação por meio do exame de certidão funcional e recibos. Inexistência de cerceamento de defesa. Quinquênios, indenização decorrente do não usufruto de períodos de licença-prêmio, férias e 13º proporcional. Vantagens não averbadas. Verbas não adimplidas. Sentença de parcial procedência mantida. Recursos improvidos.
Trata-se de recurso de apelação tirado da r. sentença de fls. 519/523, cujo relatório é adotado, e que julgou parcialmente procedente a presente ação nos seguintes termos:
Ante ao exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com resolução do mérito, conforme artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de condenar, solidariamente, os requeridos a pagarem à autora:
i) o adicional por tempo de serviço (quinquênio) de 5% a cada quinquênio, sobre o seus vencimentos integrais, considerado seu salário base, acrescido dos adicionais, excluídas as vantagens eventuais ou transitórias, bem como a incidência da vantagem sob o mesmo fundamento (efeito cascata), respeitando-se a prescrição quinquenal, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar do vencimento de cada período e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação;
ii) 05 (cinco) licenças-prêmio não usufruídas, vencidas em dez/92, dez/97,dez/2002, dez/2007 e dez/2012, totalizando 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, convertidas em pecúnia, cujo valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, levando-se em consideração os vencimentos integrais, e não apenas sobre o salário padrão, excluídas tão somente as vantagens eventuais ou transitórias, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar do vencimento de cada período de licença e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação;
iii) as férias referentes ao período aquisitivo de 2012/2013, vencidas e não gozadas e a diferença da férias proporcionais referente ao período 2013/2014, acrescidas do terço constitucional, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar do vencimento de cada período de licença e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação e;
iv) a diferença de 13º salário proporcional do ano de 2013, com correção monetária pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça a contar do vencimento de cada período de licença e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.
Sucumbentes, arcarão os requeridos com as custas, despesas processuais e verbas honorárias que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC.
Às fls. 575/576 foram acolhidos embargos de declaração a fim de anotar:
(i) que a condenação dos réus ao pagamento em pecúnia das licenças-prêmio é restrita aos períodos das licenças não usufruídas, nem utilizadas no cômputo do tempo de serviço para fins de aposentadoria, conforme vier a ser apurado em liquidação de sentença.
(ii) que a sentença rechaçou a prescrição do fundo de direito e, assim, a autora tem direito a incorporar os adicionais por tempo de serviço não reconhecidos ao longo do período laboral, porém só poderá cobrar a diferença referente aos últimos cinco anos, tendo em vista a prescrição quinquenal.
(iii) que em relação às demais verbas concedidas, ou seja, licença-prêmio, férias e décimo terceiro, não há que se falar em prescrição, vez que respeitado o prazo de cindo anos.
A ré Maria José Machado Suardi apela (fls. 543/566) com vistas à anulação do julgado e remessa dos autos à justiça do trabalho, sustentando preliminarmente incompetência absoluta da justiça comum, vez que a autora não pode ser considerada funcionária pública porque inexiste vínculo funcional da autora com o Estado.
Argumenta, ainda em preliminar, com sua ilegitimidade passiva, vez que o réu Márcio de Vasconcelos Martins assumiu o Cargo de Tabelião em 13/06/2013 com todos os seus encargos, tendo ocorrido a continuidade da prestação de serviços por parte da autora que se aposentou em 17/09/2013, ou seja, entende que o réu Márcio, oficial em exercício, é o responsável pelas verbas eventualmente devidas, mesmo em relação a verbas anteriores à que assumiu a titularidade do cartório.
Em relação ao mérito, reafirma que não possui responsabilidade pelas verbas eventualmente devidas, bem como que a autora sujeita ao regime especial ou híbrido instituído pelo Provimento nº 14/91 da E. Corregedoria Geral da Justiça e assim, só teria direito à licençaprêmio e ao quinquênio a partir de 1991, data em que não esteve à frente do Tabelionato em questão.
Subsidiariamente, pede a aplicação da prescrição quinquenal.
A ré Diva Aparecida Suardi Margarido apela (fls. 579/587) com vistas ao reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, vez que não era mais a Tabeliã responsável, desde a sua aposentadoria que se deu em 1º/09/2009.
Argumenta que, a partir de tal data, transferiu-se a titularidade, sendo substituída por Maria José Suardi que assumiu a íntegra do estabelecimento. Salienta que, após o período de Maria José Suardi, ocorreu nova transferência de titularidade, desta vez para Márcio Vasconcelos Martins.
No mais, aduz sobre a ocorrência da prescrição do fundo do direito e reafirma que não possui responsabilidade pelas verbas eventualmente devidas.
O réu Márcio de Vasconcelos Martins (fls. 618/634) apela com vistas à anulação do julgado, sustentando preliminarmente a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova oral e expedição de ofício ao IPESP, os quais comprovariam que já ocorreu a integralização dos adicionais por tempo de serviço à remuneração da autora e que as licenças-prêmio foram utilizadas para fins de contagem de tempo para aposentadoria, o que excluiria sua condenação.
Ainda em preliminar, argumenta pela sua ilegitimidade passiva, vez que inexiste sucessão de responsabilidade e que deve somente responder pelos atos praticados após seu ingresso como titular do Tabelião (a partir de 13/06/2013), não podendo responder pelos períodos anteriores. Argumenta com a Lei nº 12.227/2006, bem como com a Lei Complementar nº 539/1988 que dispõe sobre o provimento das Serventias Extrajudiciais e em seu § 2º do art. 19 dispõe sobre a responsabilidade objetiva do serventuário em exercício.
Em relação ao mérito, sustenta que: simplesmente pela análise da evolução salarial da autora, verifica-se a quitação das verbas referentes aos quinquênios, pois, em fevereiro de 2010, a autora recebeu um adicional de 25% em seu salário; as licenças-prêmio foram utilizadas no processo de contagem de tempo para fins de aposentadoria, o que claramente afasta o direito à conversão em pecúnia.
Ademais, salienta que requereu expedição de ofício ao IPESP para verificação do uso da licença-prêmio para fins de contagem de tempo de serviço, o que sequer foi analisado pelo juízo de primeira instância, bem como que o recebimento de 13º salário afasta o direito à licença-prêmio.
Em relação às férias, alega que, a partir do momento em que assumiu o Tabelião, todas as verbas foram quitadas.
E, por isso, reafirma que inexiste responsabilidade solidária no presente caso.
Os recursos foram processados e respondidos (fls. 595/617, 642/667, 669/676).
É o relatório.
Nada obsta o conhecimento dos recursos, que devem ser improvidos.
Trata-se de ação proposta por Vilma Aparecida Genovezzi Santos contra Márcio de Vasconcelos Martins, oficial do 1º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos da Comarca de Itapeva/SP, na qual a autora, servidora extrajudicial, objetiva o recebimento de: licenças-prêmio por assiduidade, não gozadas, no total de 450 dias, adicional por tempo de serviço no total de cinco quinquênios já anotados pela Corregedoria e nunca pagos e nem incorporados para fins de aposentadoria, férias vencidas referentes ao período aquisitivo de 2012/2013 e férias proporcionais referentes ao período de 2013/2014, com acréscimo do terço constitucional e 13º proporcional referente ao ano de 2013.
A autora mantém vínculo com a serventia extrajudicial desde 28/02/1986, conforme se comprova às fls. 32/36. Em 28/02/1986 era auxiliar do 1º Tabelião de Notas e Protestos de Letras e Títulos da Comarca de Itapeva, em 04/11/1986 foi nomeada para o cargo de escrevente e em 03/11/2009 foi designada para o cargo de escrevente substituta do preposto.
Primeiramente, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Comum. É certo que a autora foi admitida no ano de 1986 e não fez a opção pelo regime celetista, previsto na Lei Federal nº 8.935/1994, ou seja, está sujeita ao regime especial ou híbrido editado pela Corregedoria Geral da Justiça – Provimento nº 14/1991, sendo de competência da Justiça Comum a análise do feito.
Nesse sentido é o precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DEMISSÃO DE ESCREVENTE DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. OFENSA AOS ARTS. 20 E 21 DA LEI 8.935/1994. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. SERVIDOR NÃO OPTANTE PELO REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. ALÍNEA “C”. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. In casu, o Tribunal a quo nem sequer de modo implícito emitiu juízo de valor acerca dos arts. 20 e 21 da Lei 8.935/1994, tidos por violados. 3. Consoante a jurisprudência do STJ, compete à Justiça Comum Estadual apreciar e julgar os feitos referentes aos agentes de cartórios extrajudiciais que não tenham optado pelo regime celetista, nos termos do § 2º do art. 48 da Lei 8.935/1994. 4. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fático-jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 235.078-SP, 2ª Turma do STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 20.11.2012).
No que diz respeito à alegação de ilegitimidade passiva, entenda-se que há relação de sucessão entre os titulares, especialmente no caso em apreço, porque a autora permaneceu no quadro funcional da serventia por todo o período, de modo que nenhum deles pode arguir irresponsabilidade pelos fatos pretéritos à investidura.
Tal foi o entendimento sufragado nesta 4ª Câmara de Direito Público na Apelação nº 0207868-56.2011.8.26.0100, relatada pelo eminente Des. Osvaldo Magalhães, j. 04/09/2017:
Em consonância com o disposto no artigo 236 da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 8.935, de 18.11.1994 (Lei dos Cartórios), compreendesse que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante concurso público de provas e títulos, de modo que a figura do empregador é assumida pelo particular, e não pelo Estado.
Ademais, segundo entendimento prevalecente nesta Corte, fixado a partir do julgamento da Apelação nº 288.994.5/5-00, de relatoria do eminente Desembargador Venício Salles, a outorga de delegação para exploração de serviço público envolve uma complexa sucessão de gestão, ou seja, envolve sucessão patrimonial em face dos moveis e documentos; sucessão trabalhista em razão do passivo e ativo funcional; sucessão espacial, em face dos prédios e espaços locados; e sucessão contratual em razão dos demais ajustes pertinentes aos serviços ou à sua segurança, de modo que, nesse contexto, a responsabilidade do Oficial de Registro nasce no momento que recebe a delegação, mas assume ele, na realidade, todo o ativo e passivo passado.
Nesse sentido, aliás, o artigo 21 da Lei nº 8.935/94 estabelece, “in verbis”: “O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos, de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços”.
Neste sentido ainda:
SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. Escrevente demitido sem motivo com pretensão de receber sete quinquênios (adicional por tempo de serviço) calculados sobre os vencimentos integrais e não apenas sobre o salário base, bem como de sete licenças-prêmios não usufruídas, Sentença de parcial procedência. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA. Inocorrência. O novo delegatário dos serviços notariais e de registro é sucessor do passivo trabalhista. FUNCIONÁRIO NÃO OPTANTE. Se foi contratado antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e antes da entrada em vigor da Lei 8.935/94, faz jus aos direitos previstos para os “servidores estatutários típicos”. PROVIMENTO CGJ 14/91. Não revogação pelo Provimento CGJ 05/96. Preenchimento dos requisitos para o usufruto de seis blocos de licença-prêmio. Ocorrência. Existência de período que não conta como de efetivo exercício. Parcial procedência em relação à Licença-Prêmio mantida. Pedido relativo ao pagamento e recálculo de quinquênios julgado improcedente em primeiro grau. Ausência de recurso do autor em relação a tal ponto. Sucumbência recíproca configurada. Sentença reformada apenas para reduzir os honorários advocatícios e decretar a sucumbência recíproca. Recurso do réu parcialmente provido. (Apelação nº 1033083-31.2015.8.26.0562; rel. Des. Paulo Galizia).
E a solidariedade, reconhecida nos limites da cessação do exercício da delegação e pelo fato da relação jurídica existente, vincula os responsáveis diretos pelos fatos havidos no exercício respectivo e amplia a proteção do trabalhador, de modo que deve persistir.
E de cerceamento de defesa não há que se cogitar.
A produção de prova oral para o empregador comprovar fatos relativos à quitação de verbas trabalhistas é impertinente, dada a exigência de formal quitação.
A prova do eventual gozo de licença-prêmio está na certidão funcional do trabalhador, e não na carta de concessão de aposentadoria.
De igual modo é descabida a alegação de integração dos adicionais temporais na aposentadoria, pois o que se discute é o pagamento da vantagem no período de atividade.
Passo à análise do mérito sob a orientação de que a prescrição na espécie rege-se pelos termos da Súmula nº 85 do STJ.
A autora está sujeita ao regime administrativo do Provimento da CGJ nº 14/1991, vez que não optou pelo regime celetista.
Em relação ao adicional por tempo de serviço, cuja pretensão anterior ao lapso prescricional prestacional é declaratória, assim dispõe o item 4 do referido Provimento da CGJ: “Item 4 – A cada 5 (cinco) anos de serviços, fará jus o servidor a um adicional de 5% (cinco por cento), calculado sobre o salário-base e adicionais anteriores.”
Logo, fazem jus ao recebimento do adicional por tempo de serviço os funcionários de serventias extrajudiciais submetidos ao regime especial a cada cinco anos de serviço efetivo, calculado sobre o valor do salário-base e adicionais anteriores, anotando-se que inexiste previsão legal de incidência de referido adicional sobre a integralidade da remuneração.
Dessa forma, a autora faz jus ao recebimento dos quinquênios sobre o salário-base e adicionais.
A alegação de que os quinquênios foram computados a partir de fevereiro de 2010 não pode ser acolhida, pois inexiste prova do ato de concessão e o demonstrativo de pagamento é omisso a respeito. Ademais, o fato da ocorrência de majoração do vencimento base não autoriza concluir pela procedência da alegação, pois se trata de coisa diversa.
Em relação à licença-prêmio, considerando que a autora aposentou-se em 17/09/2013 e ajuizou a ação em 22/05/2014, não há que se falar em prescrição.
No mais, assim dispõem os itens 48 a 50 do Cap. IV do Provimento da CGJ nº 14/1991:
Item 48 – O servidor terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 3 (três)meses, em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, desde que não haja sofrido penalidade administrativa.
Item 48.1 – O período da licença será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, e não acarretará desconto algum no salário ou remuneração.
Item 49 – Para fins de licença-prêmio não se consideram interrupções de exercício:
a) as faltas abonadas ou justificadas e as licenças previstas nas alíneas “a” e “b”, do item 17 deste Capítulo, se o total de todas essas ausências não exceder o limite de 30 (trinta) dias, no período de 5 (cinco)anos;
b) os afastamentos por gala, nojo, férias e licenças previstas nas alíneas “c” a “f” e “l” a “m” do item 17 deste Capítulo.
Item 50 – Será contado, para concessão da licença, o tempo de serviço prestado a outras serventias, desde que, entre a cessação do anterior e o início do subsequente, não haja interrupção superior a 30 (trinta) dias no período de 5 anos.
Portanto, fazem jus à licença-prêmio os funcionários de serventias extrajudiciais submetidos ao regime especial que durante cinco anos exercem a função de modo ininterrupto e sem sofrer penalidade administrativa.
E, de acordo com a declaração de fl. 31, a autora possui anotados 450 dias de licença-prêmio não usufruídos até 28/02/2013, referentes aos quinquênios de 01/01/1988 a 29/12/1992, de 30/12/1992 a 28/12/1997, de 29/12/1997 a 27/12/2002, de 28/12/2002 a 26/12/2007 e de 27/12/2007 a 24/12/2012.
A alegação de que as licenças foram computadas para fins de aposentadoria não procede, pois desacompanhada de prova do ato jurídico respectivo na certidão funcional da autora. Pela mesma razão, é descabida a alegação de que o recebimento da gratificação natalina a exclui, já não fosse a instituição do décimo terceiro salário como direito social em 1988.
Quanto às férias vencidas referentes ao período aquisitivo de 2012/2013, férias proporcionais referentes ao período de 2013/2014, com acréscimo do terço constitucional, e 13º proporcional referente ao ano de 2013, as verbas são devidas porque não apresentada a quitação.
Enfim, está correta e não merece qualquer reparo a r. sentença apelada, cujos fundamentos ainda ficam incorporados na forma do art. 252 do RITJSP.
Por força da sucumbência recursal, a verba honorária ora fica majorada para R$ 2.500,00.
Voto pelo improvimento dos recursos.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 0003596-70.2014.8.26.0270 – Itapeva – 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal – DJ 28.02.2019
Fonte: INR Publicações
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