ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1000531-64.2017.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante AURENI DE OLIVEIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO.
ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 23 de agosto de 2018.
João Alberto Pezarini
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Voto nº 27945
Apelação nº 1000531-64.2017.8.26.587
Apelante: Aureni de Oliveira
Apelado: Município de São Sebastião
Comarca: São Sebastião
APELAÇÃO Ação anulatória. Sentença de improcedência. ITBI. Escritura pública de cessão de direitos possessórios. Alegação de não incidência. Descabimento. Fato gerador consistente na formalização do ato. Recurso não provido.
Cuida-se de apelação (fls. 77/88) em face de sentença (fls. 67/75) que julgou improcedente ação anulatória de auto de infração e imposição de multa[1], lavrado em razão do não recolhimento de ITBI sobre cessão de direitos possessórios de bem imóvel, condenando ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Insiste que a lavratura de escritura pública de cessão de direitos possessórios não caracteriza fato gerador do ITBI.
Daí pleiteia reforma.
Contrarrazões às fls. 124/131.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
Dispõe o art. 156, II da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:…
II -transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
O texto constitucional acima transcrito, especialmente o destaque feito na parte final, deixa claro que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico a revelar capacidade contributiva.
O ITBI, portanto, é devido sobre a transmissão da propriedade, que nos termos da lei civil ocorre somente com o registro do título aquisitivo, e sobre a cessão de direitos relativos a sua aquisição.
Na hipótese, restou evidente a realização de negócio jurídico, com conteúdo econômico próprio, afigurando-se devido, portanto, o ITBI em razão da cessão de direitos efetivada.
Quanto à tributação da cessão de direitos, destaca-se lição extraída da obra Comentários a Constituição do Brasil[2]:
“As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”.
Na mesma linha, esclarecedora lição de Aires F. Barreto:
“A abrangência constitucionalmente prevista teve em mira evitar que sucessivas cessões pudessem ficar sem tributação, incitante à fraude e à evasão. Previne, assim, a Magna Carta a possibilidade de sucessivas cessões de compromisso, por exemplo, ficarem fora do campo impositivo.
(…)
Deveras, no caso de transmissão da propriedade imobiliária, bem como diante da transmissão de direitos reais sobre imóveis sendo, como vimos de ver, o critério material a ‘transmissão’ desses direitos -, não se pode considerar ocorrido o fato tributário senão a partir do instante em que se tenha operado a transmissão. E esta só ocorre quando da transcrição (inscrição, matrícula, registro) do título aquisitivo no registro imobiliário competente. (…) Há autores que defendem o nascimento da obrigação tributária no momento da formação do ato ou negócio jurídico que possibilita a transmissão (que só ocorre posteriormente).
(…)
“Estamos convencidos de que, a despeito da consideração que esses autores nos merecem, aceitar tal tese equivale a alterar a materialidade da hipótese de incidência para ‘imposto sobre a formalização de atos ou negócios tendentes à transmissão imobiliária’, em vez de mantê-la intacta como imposto sobre a transmissão. A formalização do ato só é demarcadora do momento de ocorrência do fato tributário, no caso de ‘cessão de direitos à aquisição de imóveis’, porquanto a materialidade da hipótese de incidência já não é mais a transmissão, mas apenas a cessão de direitos.”[3] (destacamos).
Nesse quadro, de rigor a manutenção da sentença, majorando-se a verba honorária em 1%, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.
Posto isso, nega-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Relator
__________________________
Notas:
[1] Valor em 2.3.2017: R$ 11.128,09.
[2] JJ Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck, Editora Saraiva, 1ª Edição, 2013, p.1731.
[3] Curso de Direito Tributário Municipal, Editora Saraiva, 2009, p. 289 e 291 e verso.
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1000531-64.2017.8.26.0587 – São Sebastião – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Alberto Pezarini – DJ 03.09.2018
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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