EMARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – TRABALHO EXTERNO – POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA – NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT – CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA – ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO

1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

2. As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST.

Embargos conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-539-75.2013.5.06.0144, em que é Embargante CARLOS ADRIANO TENORIO PINTO e Embargada NORSA REFRIGERANTES LTDA.

Adoto o relatório do Exmo. Ministro Relator, Hugo Carlos Scheuermann:

“A Eg. Oitava Turma, mediante o acórdão das fls. 1752-69, quanto ao tema ‘horas extras – intervalo intrajornada – atividade externa’, não conheceu do recurso de revista do reclamante.

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de embargos (fls. 1772-81), com fundamento no art. 894, II, da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos às fls. 1784-5.

Impugnação ao recurso de embargos às fls. 1787-92.

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.“

V O T O – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

No particular, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

“Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestividade (fls. 1770 e 1782) e à representação processual (fl. 770).”

TRABALHO EXTERNO – POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA – NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT – CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA – ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO

a) Conhecimento

No particular, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

“No tema, a Eg. Oitava Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, aos seguintes fundamentos:

‘3 – HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA

O reclamante alega que faz jus ao recebimento como extra do intervalo intrajornada, pois sua jornada de trabalho, apesar de exercida externamente, era controlada pela reclamada. Aponta violação ao artigo 6º da CLT. Indica arestos ao confronto de teses.

Sem razão.

O TRT da 6ª Região, às fls.79-81, indeferiu o pagamento de horas extras oriundo do intervalo intrajornada para refeição e descanso, por concluir que o Autor tinha liberdade para escolher o tempo de intervalo que lhe fosse melhor, por se tratar de atividade desempenhada fora da empresa. A decisão foi assim consignada:

‘[…]

Todavia, não obstante a impossibilidade da marcação do horário ou o exercício de cargo de confiança, o ônus da prova permanece a cargo da empresa que assume a tese de labor externo ou cargo de confiança, uma vez que representa fato impeditivo ao direito do autor.

E, no aspecto, não se desincumbiu, a contento, demonstrando diversas incongruências, na sua tese.

[…]

Primeiramente, a estrutura hierárquica não enquadra o autor na exceção do inciso II, inexistindo efetivamente poder de mando e gestão. No mais, estou claríssimo que havia sim controle de horário. Havia reuniões matinais e vespertinas com presença obrigatória de todos, mormente do supervisor.

Desta feita, afastada a tese da empresa, passo a analisar o horário fixado pelo Juízo.

Divirjo do entendimento do sentenciante, embora não pelas razões expostas pelo reclamante, haja vista que pouco importa o tempo em que a testemunha laborou juntamente  com o reclamante, desde que o depoimento seja convincente e não haja elementos que comprovem a mudança do regime de jornada. Refiro-me à OJ da SDI-1 nº 233 que se aplica a qualquer das partes.

Na realidade, o insucesso da tese patronal quanto à aplicação do art 62 da CLT, mantém com a demandada o ônus da prova, não havendo inversão da obrigação processual.

Entretanto, reputo que, no caso, não deve ser considerada a jornada da vestibular, haja vista que a presunção de veracidade da atrial é relativa e deve ser observada junto com as demais provas dos fólios.

Neste aspecto, considerando então o conjunto probatório, fixo o início da jornada às 7h, haja vista que o autor, quando ouvido, na qualidade de testemunha do processo nº 0001211-60.2011.5.06.0142, informou este parâmetro (ID 208194 Segunda Instância). O término do expediente ocorria às 19h, de segunda a sexta-feira, igualmente, com base na referida prova emprestada, juntada pelo próprio autor, sendo que, nos sábados, às 17h. Registre-se que a jornada é perfeitamente possível, inexigindo grandes esforços.

Tenho entendido que os trabalhadores cuja atividade é desenvolvida externamente às dependências da empregadora, ainda que venham a sofrer fiscalização do inicio e fim do labor, como no caso presente, possuem, de maneira geral, a liberalidade quanto à escolha do tempo de parada para intervalo. Esta presunção atua contra o reclamante e, para ser elidida, é necessária a demonstração de atos empresariais impeditivos ao gozo total do período de repouso. Na presente reclamatória, não há elementos que  conduzam o Juízo a entender de tal forma.

Sendo assim, fixo o intervalo intrajornada em 1 hora diária, de segunda-feira a sábado. Consequentemente, nego provimento ao pedido obreiro de hora extra intervalar.

A jornada arbitrada é superior ao limite legal diário e semanal, devendo ser mantidas as horas extras.  Entretanto, o repouso interturnos, determinado, em lei resta preservado, art. 66 da CLT, devendo ser improcedente o pleito.” (grifos nossos)

O Regional consignou que, apesar de possível o controle dos horários de início e término da jornada do empregado que exercia atividade externa, é inviável à empresa controlar a efetiva fruição do intervalo para repouso e alimentação na hipótese de trabalho externo, concluindo pela efetiva fruição do intervalo intrajornada.

Esta Corte vem firmando o entendimento no sentido de que, apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido.

No caso dos autos, de acordo com as premissas fixadas pelo Regional, não há comprovação de que o reclamante não usufruía do intervalo intrajornada de 1 hora por dia, motivo pelo que não há como lhe deferir esse período como extra.

É esse, inclusive, o entendimento desta Corte nos seguintes julgados:

‘A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. Esta Corte Superior tem decidido reiteradamente que a Súmula nº 340 não se aplica aos casos em que o empregado recebe prêmio por cumprimento de metas, sob o fundamento de que essa vantagem não se confunde com as comissões por vendas. Desse modo, inaplicável ao caso dos autos o entendimento consagrado na Súmula nº 340 e na OJ nº 397 da SDI-1, ambas, do TST, ante a premissa registrada pelo Regional de que o reclamante recebia prêmio condicionado ao cumprimento de metas, e não comissão por realização de vendas, não sendo, portanto, empregado comissionista misto. Recurso de revista conhecido e provido. 2. DAS HORAS EXTRAS. A Corte de origem, amparada no conjunto fático-probatório, determinou que, na apuração das horas extras, fosse observada a jornada fixada no acórdão regional, além de excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes do intervalo intrajornada não gozado. Nesse contexto, não se divisa afronta ao art. 71, § 4º, da CLT ou contrariedade à Súmula nº 437 do TST, na medida em que, segundo o acórdão regional, não restou demonstrado que o reclamante era impedido de usufruir o intervalo para repouso e alimentação de 1 hora. Recurso de revista não conhecido’ (RR – 2106-18.2011.5.06.0143 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017)

2. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS 126 E 437, I/TST. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. Especificamente em relação ao intervalo para descanso e alimentação do trabalhador externo, o entendimento desta Corte é no sentido de que, a despeito da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho obreira, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão total ou parcial do tempo devido. No caso concreto, observa-se dos elementos probatórios delineados no acórdão recorrido que o Reclamante logrou comprovar a fruição parcial do intervalo intrajornada. Outrossim, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório constante dos autos, propósito insuscetível de ser alcançado nessa fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido.’ (TST-AIRR-20816-25.2014.5.04.0018, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 03/07/2017 – g.n.).

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DO INTERVALO. ÔNUS DA PROVA. Não obstante tenha o eg. Tribunal Regional reconhecido a possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho do reclamante, sendo incontroverso que as atividades eram realizadas externamente, há de se reconhecer a impossibilidade de fiscalização do intervalo intrajornada pela reclamada, de modo que incumbe ao reclamante a prova de que não teria usufruído do tempo devido. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido’. (TST-RR-604-15.2013.5.09.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/09/2016).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle da jornada estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo. Outra, porém, é solução aplicável ao intervalo intrajornada, cujo gozo é presumido, diante da autorização legal para a dispensa do registro. Na hipótese, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático e probatório, consignou que o autor laborava em atividade externa, sendo inviável a fiscalização acerca da fruição integral do intervalo intrajornada, ‘devendo prevalecer a alegação da ré no sentido de que o reclamante era orientado a fazer 1 hora de intervalo para descanso e alimentação’. Nessa senda, o exame da tese recursal, no sentido de que o autor não gozava de uma hora de intervalo intrajornada, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ (TAIRR-1002062-44.2014.5.02.0383, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 05/08/2016).

Nesse contexto, tem-se por inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. A incidência da referida Súmula ao caso obsta o exame dos modelos jurisprudenciais de fls. 51-52.

Não conheço’.

No recurso de embargos, o reclamante alega que, afastada aplicação do art. 62, II, da CLT, é do empregador o ônus de comprovar a jornada de trabalho. Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 373, II, do CPC e contrariedade à Súmula 338 do TST. Colaciona aresto.

Ao exame.

A Eg. Oitava Turma concluiu que, ‘apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido, o que não ocorreu no caso’.

E o aresto colacionado à fl. 1779 (AIRR-1711-68.2013.5.02.0013), oriundo da Eg. Quarta Turma e publicado no DEJT de 13.05.2016, é formalmente válido e específico, pois esposa o seguinte entendimento:

‘RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. TRABALHO EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. CONTRARIEDADE AO ITEM I, DA SÚMULA N.º 338, DO TST. Esta Corte tem entendido que a possibilidade de controle da jornada externa se estende ao intervalo intrajornada, sendo ônus da Reclamada demonstrar a fruição dos intervalos. Assim, uma vez afastada a aplicação da exceção do artigo 62, I, da CLT, prevalece o entendimento do item I, da Súmula n.º 338 do TST, que trata da necessidade de anotação da jornada de trabalho como um todo, inclusive dos intervalos intrajornada, pois não se faz distinção entre os horários de início e final da jornada e os de concessão de intervalo para refeição e descanso. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.’

Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.”

b) Mérito

A controvérsia refere-se ao ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada nos casos em que o empregado desempenha trabalho externo, em face do registro pela Corte de origem de que havia a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

A C. 8ª Turma, com base no acórdão regional, consignou que era “(…) possível o controle dos horários de início e término da jornada do empregado que exercia atividade externa (…)” (fl. 1764).

Também destacou o entendimento da Corte de origem de que “(…) é inviável à empresa controlar a efetiva fruição do intervalo para repouso e alimentação na hipótese de trabalho externo, concluindo pela efetiva fruição do intervalo intrajornada.” (fl. 1764).

Pela tese jurídica de que é ônus do Reclamante provar a não fruição do intervalo intrajornada e pelas premissas fáticas constantes no acórdão regional, a C. 8ª Turma entendeu não ser devida a condenação da Reclamada:

Esta Corte vem firmando o entendimento no sentido de que, apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido.

No caso dos autos, de acordo com as premissas fixadas pelo Regional, não há comprovação de que o reclamante não usufruía do intervalo intrajornada de 1 hora por dia, motivo pelo que não há como lhe deferir esse período como extra. (fl. 1765 – destaquei)

O caso concreto versa sobre prestação de serviços em ambiente externo, isto é, fora das dependências da Reclamada, não obstante a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada.

As peculiaridades do trabalho externo afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST, entendimento jurisprudencial que não foi construído a partir da premissa do desempenho de atividades externas pelo trabalhador.

Nesse sentido, os precedentes que deram origem ao mencionado item não abordaram a peculiaridade do trabalho externo.

A hipótese não se confunde com o controle do início e do fim da jornada de trabalho. Pelo contrário, trata da impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do intervalo intrajornada pelo fato de o Reclamante exercer suas atividades fora das dependências da empresa.

Apesar de a Corte de origem registrar a possibilidade de controle do início e do fim da jornada, afirmou expressamente a impossibilidade de fiscalizar o intervalo intrajornada, já que o Reclamante possuía “(…) liberdade quanto à escolha do tempo de parada para intervalo (…)” (fl. 1764).

Nesse cenário, entendo que o Reclamante deve comprovar a não fruição do período de descanso, sob pena de atribuir à Reclamada ônus processual impossível de ser cumprido.

Cito julgados das C. 3ª, 4ª, 6ª, 7ª e 8ª Turmas desta Corte Superior:

(…) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. VENDEDOR. ADICIONAL DE COBRANÇA. 2. FÉRIAS NÃO GOZADAS. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. A jurisprudência desta corte é no sentido de que, ainda que seja possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho do empregado que labora externamente, a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada não é, em princípio, viável ao empregador, incumbindo ao empregado que labora nessas condições provar a supressão total ou parcial do tempo devido. Recurso de revista não conhecido, nos temas. (…) (RR-11435-14.2015.5.03.0138, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 6/9/2018 – destaquei)

(…) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST. APELO APRESENTADO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). Afigura-se acertada a decisão regional que, ante a constatação de que o Reclamante, trabalhador externo com fiscalização da jornada de trabalho, quando efetuava atividade interna na sede da empresa tinha regularmente concedido o intervalo intrajornada, atribui a ele o ônus da prova quanto à irregular fruição do aludido intervalo quando da prestação de atividade externa, sobretudo diante do fato de que não houve prova de que o empregador o impedia de gozar integralmente o intervalo para refeição e descanso. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (…) (ARR-1376-96.2014.5.06.0144, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 1º/9/2017 – destaquei)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DO INTERVALO. ÔNUS DA PROVA. Não obstante tenha o eg. Tribunal Regional reconhecido a possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho do reclamante, sendo incontroverso que as atividades eram realizadas externamente, há de se reconhecer a impossibilidade de fiscalização do intervalo intrajornada pela reclamada, de modo que incumbe ao reclamante a prova de que não teria usufruído do tempo devido. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido. (RR-604-15.2013.5.09.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/9/2016 – destaquei)

(…) RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA, EM ATENÇÃO À UNIFORMIZAÇÃO DA MATÉRIA PELA SDI-1 DESTA CORTE. A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. E a comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas extras, incumbe ao réu, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Nesse contexto, o fato constitutivo do direito do autor é o labor em jornada superior à legal. Os impeditivos são o desempenho de atividade externa e a impossibilidade de controle pelo empregador – precedente da SDI-1 do TST. Outrossim, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de dez empregados está obrigada a proceder o controle da jornada de trabalho. Em não existindo tais registros, dado o caráter externo do labor da reclamante, permanece com o reclamado o ônus de provar a jornada ordinária, pelos meios de que reconhecidamente dispunha. Desse modo, tratando-se de obrigação legal o controle de jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I do TST. Precedentes. Frise-se, contudo, que, tal entendimento não se aplica ao intervalo intrajornada, pois em razão da liberdade do trabalhador externo de dispor do seu próprio, o gozo do intervalo para refeição é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro, o que afasta o direito às horas extraordinárias. Recurso de revista não conhecido. (RR-1690-13.2012.5.06.0144, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 6/9/2018 – destaquei)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 – INTERVALO INTRAJORNADA. ATIVIDADE EXTERNA. Apesar da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização da fruição do intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão ou redução do tempo devido. Julgados. Recurso de revista não conhecido. (…) (RR-63-69.2012.5.15.0096, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 5/3/2018)

Havendo o registro pelo Eg. TRT de que o Reclamante não comprovou a irregularidade no gozo do intervalo intrajornada (fl. 1764), deve ser mantido o acórdão embargado.

Ante o exposto, nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Hugo Carlos Scheuermann, relator, e José Roberto Freire Pimenta.

Brasília, 13 de setembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Redatora Designada – – /

Dados do processo:

TST – Embargos no Recurso de Revista nº 539-75.2013.5.06.0144 – Ceará – 8ª Turma – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJ 28.09.2018

Fonte: INR Publicações.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.669.612 – RJ (2017/0101094-9)

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

RECORRENTE : REC SAPHYR FASHION MALL EMPREENDIMENTOS S.A

ADVOGADO : JOÃO AUGUSTO BASÍLIO – RJ073385

ADVOGADOS : ANA LUISA FERNANDES PEREIRA DE OLIVEIRA E OUTRO(S) – DF026088

JORGE LUÍS CORRÊA DO LAGO – RJ057798

MARCELO BRÍGIDO AYALA PEREIRA E OUTRO(S) – RJ197672

RECORRIDO : BELA VISTA PRODUCOES CULTURAIS LTDA

ADVOGADOS : EMANUEL ROBERTO DE NORA SERRA – RJ011900

ROMILDO FLORINDO DE LIMA – RJ074646

ROBERTO VALENTE SERRA E OUTRO(S) – RJ172915

BRUNO PATRICK BATISTA CARVALHAES – RJ182762

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO. SHOPPING CENTER. LOJAS. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. CLÁUSULA DE VIGÊNCIA. REGISTRO. AUSÊNCIA. OPOSIÇÃO. ADQUIRENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A controvérsia gira em torno de definir se o contrato de locação com cláusula de vigência em caso de alienação precisa estar averbado na matrícula do imóvel para ter validade ou se é suficiente o conhecimento do adquirente acerca da cláusula para proteger o locatário.

3. A lei de locações exige, para que a alienação do imóvel não interrompa a locação, que o contrato seja por prazo determinado, haja cláusula de vigência e que o ajuste esteja averbado na matrícula do imóvel.

4. Na hipótese dos autos, não há como opor a cláusula de vigência à adquirente do shopping center. Apesar de no contrato de compra e venda haver cláusula dispondo que a adquirente se sub-rogaria nas obrigações do locador nos inúmeros contratos de locação, não há referência à existência de cláusula de vigência, muito mesmo ao fato de que o comprador respeitaria a locação até o termo final.

5. Ausente o registro, não é possível impor restrição ao direito de propriedade, afastando disposição expressa de lei, quando o adquirente não se obrigou a respeitar a cláusula de vigência da locação.

6. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 07 de agosto de 2018(Data do Julgamento)

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por REC SAPHYR FASHION MALL EMPREENDIMENTOS S.A., com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:

“Apelação Cível. Ação de Despejo proposta pelo adquirente de shopping center como empreendimento, composto de grande número de lojas. Contrato de locação por termo certo dotado de cláusula de vigência não levada a registro. 1 – Concebida para disciplinar o confronto dos interesses de adquirente de imóvel locado e do locatário, não serve o artigo 8º, caput, da Lei 8.245, para instrumento de rompimento do contrato de locação quando, mais que uma loja, houver sido adquirido o próprio empreendimento, com expressa previsão no contrato de compra e venda de sub-rogação do alienante pelo adquirente nos diversos contratos de locação. 2 – Registro que tem a finalidade de dar publicidade ao adquirente da cláusula de vigência e que pode ser substituído por qualquer outro instrumento de ciência inequívoca, como o próprio instrumento do contrato de compra e venda. 3 – Recurso provido por maioria e pedido julgado improcedente” (fl. 495, e-STJ).

No recurso especial, a recorrente alega, além de dissídio jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos, com as respectivas teses:

(i) Artigo 8º da Lei nº 8.245/1991 – a manutenção do contrato de locação de imóvel que foi alienado a terceiro depende da prévia averbação do contrato de aluguel na matrícula do imóvel, não sendo suficiente que o comprador tenha ciência da locação por outros meios, já que o registro tem natureza constitutiva.

Ressalta que a Lei do Inquilinato garante ao adquirente o direito de denunciar a locação firmada pelo antigo proprietário, exceto nas hipóteses em que o contrato locatício tenha cláusula de vigência no caso de alienação, estando devidamente averbado na matrícula do imóvel, condição não respeitada na presente hipótese. Cita em amparo a sua tese o REsp nº 605.521/SP, da relatoria do Ministro Felix Fischer.

Enfatiza que “(…) em momento algum, a lei federal fala da necessidade de constar do instrumento de compra e venda a informação de que o imóvel adquirido está locado, mas sim que é imprescindível, para evitar a rescisão do contrato e a decretação do despejo, que o contrato de locação e sua cláusula de vigência estejam averbados na matrícula do imóvel” (fl. 515, e-STJ).

Sustenta, ainda, que mesmo constando da escritura definitiva de compra e venda a informação de que o imóvel objeto do contrato estava locado, não há como supor que o comprador tivesse conhecimento da cláusula de vigência em caso de alienação, especialmente por não fazer parte desse ajuste.

Acrescenta que o empreendimento abriga 157 lojistas, não tendo como conhecer algumas regras mais benéficas outorgadas a apenas um deles. Faz menção ao princípio da relatividade dos contratos obrigacionais.

(ii) artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015 – não pode o julgador acolher tese que jamais foi suscitada pelas partes sem antes lhes garantir a oportunidade de se manifestar a respeito da questão levantada de ofício.

Afirma que as partes em nenhum momento sugeriram a possibilidade de mitigação da exigência legal de averbação do contrato de locação nas hipóteses em que o adquirente do imóvel provavelmente já teria ciência do vínculo locatício formado entre o antigo proprietário e a locatária.

Sustenta que não supre a determinação do artigo 10 do CPC/2015 a possibilidade de proferir sustentação oral por quando da aplicação da técnica de julgamento do artigo 942 do mesmo Código.

Requer o conhecimento e provimento do recurso especial para que seja mantido o entendimento acolhido na sentença que julgou os pedidos iniciais improcedentes.

Contrarrazões às fls. 537/546 (e-STJ).

A recorrida afirma que locou duas lojas no Shopping São Conrado pelo prazo de 10 (dez) anos. Diante do longo prazo da locação e da existência de cláusula de vigência em caso de alienação das lojas, decidiu edificar dois teatros, com capacidade para 300 (trezentas) e 480 (quatrocentos e oitenta pessoas), respectivamente.

Narra que o empreendimento foi adquirido pela recorrente que se sub-rogou nos direitos e deveres da antiga locadora, sendo certo que conhecia as avenças locatícias, como se pode constatar pela cláusula 5.2-c,VIII, do contrato de compra e venda.

Afirma que, tendo a recorrente ciência da existência de cláusula de respeito, mostra-se desnecessária sua averbação na matrícula do imóvel cujo objetivo é simplesmente dar publicidade à restrição.

Aduz que o recurso especial não pode ser conhecido por incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ, já que é obrigatória a interpretação de cláusula contratual e o exame da prova dos autos para se adentrar no mérito.

Sustenta não ter havido surpresa para as partes, pois foi permitida nova sustentação oral quando do julgamento ampliado, na forma do artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015.

Ao final, requer que o recurso especial seja inadmitido.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

A irresignação merece acolhida.

A controvérsia gira em torno de (i) definir se o contrato de locação com cláusula de vigência em caso de alienação precisa estar averbado na matrícula do imóvel para ter validade ou se é suficiente o conhecimento do adquirente acerca da cláusula para proteger o locatário, e (ii) estabelecer se a sustentação oral quando da aplicação da técnica de julgamento do artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015 supre a oportunidade de manifestação de que trata o artigo 10 do mesmo Código. Em relação a esse último ponto, a matéria está prejudicada.

1. Breve histórico

Colhe-se dos autos que a sociedade REC SAPHYR FASHION MALL EMPREENDIMENTOS S.A. foi constituída para adquirir o empreendimento São Conrado Fashion Mall, composto de diversos espaços comerciais, alugados pelo antigo proprietário aos lojistas.

Com a aquisição do empreendimento, a compradora ajuizou a presente ação de despejo contra um dos lojistas, BELA VISTA PRODUÇÕES CULTURAIS LTDA. – EPP., julgada procedente em primeiro grau para declarar a rescisão do contrato de locação, destacando-se da sentença o seguinte trecho:

“(…)

Por sua vez, apesar de a locação ser por tempo determinado e conter cláusula de vigência no caso de alienação (cláusula 13.13, fl. 34), a ré não comprova o registro do contrato no RGI ao tempo da alienação” (fl. 229, e-STJ).

O Tribunal estadual reformou a sentença por maioria, aplicando a técnica de julgamento prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil de 2015, concluindo que a locação deveria ser respeitada pelo adquirente em razão de que “não só sabia do contrato como obrigou-se a cumpri-lo pela cláusula de sub-rogação” (fl. 498, e-STJ).

Sobreveio, então, o presente recurso especial.

2. Da violação do artigo 8º da Lei nº 8.245/1991 – cláusula de vigência

A recorrente sustenta que a Lei do Inquilinato garante ao adquirente o direito de denunciar a locação firmada pelo antigo proprietário, exceto nas hipóteses em que o contrato locatício tenha cláusula de vigência, estando devidamente averbado na matrícula do imóvel, o que não ocorreu na presente hipótese. Ressalta que a averbação do contrato de locação no Registro de Imóveis tem natureza constitutiva, enfatizando que não tinha ciência da existência da cláusula de vigência.

Cumpre assinalar, inicialmente, que às locações em shopping center são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.245/1991.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO CUMULADA COM REVISÃO DE CONTRATO LOCATÍCIO – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR/EMBARGANTE.

1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão hostilizado que enfrentou, de modo fundamentado, todos os aspectos essenciais à resolução da lide.

2. À exceção do art. 54 da Lei n.º 8.245/91, os demais dispositivos de lei tidos por violados não foram prequestionados explícita ou implicitamente, haja vista que a Corte local adotou como fundamentação, questões fáticas relacionadas ao contrato de locação firmado pelos representantes da ora agravada em shopping center, sendo tais dispositivos desinfluentes à resolução da lide. Dessa sorte, à míngua de prequestionamento, o caso atrai a aplicação da Súmula n. 211 do STJ e, por analogia, da Súmula n. 282 do STF.

3. Quanto à alegada negativa de vigência do art. 54 da Lei n.º 8.245/91, verifica-se que a conclusão do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que ‘A Lei do Inquilinato aplica-se aos contratos de locação de espaço em shopping center (inteligência dos arts. 1º, 52 § 2º e 54 da Lei 8245/91′ (EDCl no REsp 331.365, Min. HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, DJ 6.8.08).

4. Existindo no acórdão fundamento inatacado, suficiente por si só para manutenção do decisum, é de rigor a aplicação da Súmula 283/STF.

5. No que tange à questão central do feito – redução do valor do aluguel e dos encargos condominiais, bem como do pedido de reparação de danos – a Corte local firmou sua convicção a partir dos elementos fáticos probatórios. A reforma de tal entendimento demanda, necessariamente, rever o contexto fático dos autos, o que é defeso, nesta instância especial, a teor da Súmula 7/STJ.

6. Inviável a admissão do recurso especial pelo dissídio por não ter a recorrente demonstrado a divergência jurisprudencial nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.

7. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no AREsp 12.044/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012 – grifou-se)

O artigo 8º da Lei nº 8.245/1991 prevê uma hipótese de exceção ao princípio da relatividade dos contratos, segundo o qual o ajuste somente gera efeitos entre as partes, não obrigando terceiros. Para que a avença possa atingir terceiros, no caso o adquirente do imóvel locado, a lei exige que o contrato seja por prazo determinado, haja cláusula de vigência em caso de alienação e que esteja averbado na matrícula do imóvel.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, o registro confere uma eficácia real ao vínculo obrigacional:

“(…)

Quando o legislador resolve proteger certas relações oriundas de contratos da interferência de terceiros, confere à obrigação uma eficácia real que é alcançada pelo registro (sempre o imobiliário e não o de títulos e documentos). Nessa hipótese, assim como naquela do art. 31, registrado o contrato, terceiros que venham a adquirir o imóvel devem respeitar a obrigação, durante o decurso de prazo (…). De qualquer modo, o registro confere uma eficácia limitada erga omnes que só é possível porque a lei delineia um direito real a um vínculo obrigacional. Por esse registro, autorizado pela lei, contraria-se o princípio da relatividade das convenções, segundo o qual só vincula as partes contratantes. O novo titular do domínio deve respeitar o prazo do contrato de locação, do qual não fez parte. No dizer de Antunes Varela (1977, v. 1:51), as obrigações gozam de eficácia real quando, sem perderem o caráter essencial de direitos a uma prestação, se transmitem, ou são oponíveis a terceiros, que adquiram direito sobre determinada coisa”. (Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática. Lei nº 8.245, de 18-10-1991. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, págs. 70/71 – grifou-se)

Observa-se, ademais, que a cláusula de vigência, ou cláusula de respeito, implica restrição ao direito de propriedade, que se impõe ao adquirente por força do registro.

Confira-se, a propósito, a lição de Maria Helena Diniz, citando Carvalho Santos:

“(…)

Com o assentamento do contrato, o locatário poderá opô-lo a terceiros, gerando um direito real e obrigando o possível adquirente a respeitá-lo. Essa averbação, que poderá ser requerida a qualquer tempo pelo interessado, desde que o contrato esteja em vigor, emprestará ao direito pessoal os atributos do direito real, dentre eles a oponibilidade erga omnes. Daí as acertadas palavras de Carvalho Santos de que ‘fácil é explicar a razão de ficar o adquirente obrigado a respeitar o contrato de locação, no caso de cláusula expressa nesse sentido, devidamente registrada. É que, tendo sido a locação contratada com tal cláusula, esta vale por uma restrição convencional da propriedade, transmitindo-se com a coisa alugada: nemo plus juris in alium tranferre potest, quam ipse habet. O alienante transferiu a coisa com o encargo que a acompanhava e o adquirente não a pode ter em melhores condições do que tinha o alienante“. (Lei de locações de imóveis urbanos comentada. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 95 – grifou-se)

Nesse contexto, a averbação do contrato de locação no registro de imóveis é imprescindível para que a locação possa ser oposta ao adquirente.

Não se desconhece recente julgado desta Corte no qual foi afastada a necessidade de registro do contrato de locação. Eis a ementa do recurso:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO. DENÚNCIA VAZIA. COMPRA E VENDA. MANUTENÇÃO CONTRATO DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO COMPRADOR. VALOR DA CAUSA. IMPUGNAÇÃO. FALTA DE INTERESSE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos.

2. A ausência de decisão sobre os dispositivos legais supostamente violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ.

3. Na hipótese, trata-se de ação de despejo proposta por comprador de imóvel em face de locatário. Discute-se a possibilidade do comprador de imóvel locado proceder à denúncia do contrato de locação ainda vigente, com fundamento na inexistência de averbação da referida avença na matrícula do respectivo imóvel.

4. O Tribunal de origem, após analisar a documentação apresentada pelas partes, que retratava toda a negociação de compra e venda do bem, até a lavratura da respectiva escritura, entendeu que, não obstante ausente a averbação do contrato na matrícula do imóvel, o adquirente tinha a obrigação de respeitar a locação até o seu termo final.

5. Afastada a possibilidade da recorrente denunciar o contrato de locação com base na ausência da sua averbação na matrícula do imóvel porque ela tinha inequívoco conhecimento da locação e concordara em respeitar seus termos em instrumentos firmados com o locador e proprietário anterior.

6. Ausência de interesse recursal no que tange à alegação de violação dos arts. 259, V; e 261 do CPC; e do art. 58, III, da Lei 8.245/91 porque o valor atribuído à causa, pela sentença, na ação declaratória, foi de doze locativos mensais.

7. É imprescindível, para que se possa aferir o trabalho desenvolvido pelo advogado e verificar-se a adequação ou não do percentual da verba honorária no caso em tela, que se proceda a exame de matéria de fato. Assim, incide, na espécie, a Súmula 7 desta Corte.

8. Negado provimento ao recurso especial.”

(REsp 1.269.476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 19/02/2013 – grifou-se)

Veja-se, porém, que no mencionado julgado o adquirente, por convenção firmada com o vendedor, se obrigou a respeitar o contrato de locação em todos seus termos. Assim, não se trata propriamente de afastar a necessidade de registro, ou mesmo de ter conhecimento inequívoco da existência da cláusula de respeito, mas sim de o adquirente, por convenção, se obrigar a respeitar o contrato locatício.

Nesse linha, a doutrina de Sylvio Capanema de Souza:

“(…)

Ora, se o adquirente toma inequívoca ciência do contrato, que está vigendo por prazo determinado, e, na própria escritura de compra e venda, dela se fazendo ainda constar a obrigação de respeitá-lo, até o termo final, não vemos como poderá ele denunciar a locação, a não ser após expirar-se o prazo.

Se, entretanto, não constar da escritura que o adquirente aceita o contrato, prevalecerá a primeira solução (possibilidade de denúncia – acréscimo nosso)”. (Da locação do imóvel urbano: direito e processo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 2002, pág. 86 – grifou-se)

Não é por outra razão que a ilustre Relatora, Ministra Nancy Andrighi, destacou, em seu bem lançado voto, o caráter excepcional da situação retratada naqueles autos:

“(…)

Importante destacar que não se está admitindo como regra a prescindibilidade do registro público para que o contrato de locação tenha eficácia em relação ao adquirente do imóvel. Afinal, tal requisito consta da lei e tem fundamental importância nas relações entre locador/locatário e adquirente/locatário do imóvel.

Tanto assim que, nas hipóteses de exercício do direito de preferência do locatário, por exemplo, conforme jurisprudência pacífica desta Corte, a averbação do contrato de locação é indispensável para que ele se revista-se de eficácia real e permita ao inquilino haver para si o imóvel locado e vendido. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa, o registro público confere eficácia real a um vínculo estritamente obrigacional (Silvio de Salvo Venosa, Lei do Inquilinato Comentada, 11ª ed., São Paulo, Atlas, p. 64).

Apenas, se está, diante das peculiaridades da hipótese, afastando a possibilidade da recorrente denunciar o contrato com base na ausência dessa formalidade: o registro, porque a recorrente teve inequívoco conhecimento da locação e concordara em respeitar seus termos em instrumentos firmados com o locador e proprietário anterior, conforme reconhecido na sentença e acórdãos recorridos” (grifou-se).

No caso em apreço, é incontroverso que o contrato de locação por prazo determinado, contendo cláusula de vigência não foi levado a registro.

Apesar de não ter havido a averbação do contrato locatício, a maioria do Tribunal de origem concluiu, com base na existência de previsão de sub-rogação do adquirente na posição do locador no contrato de compra e venda, que não poderia haver a denúncia da locação, como se verifica do seguinte trecho do voto condutor do acórdão:

“(…)

O que se tem no caso em comento, todavia, não é a mera aquisição de um imóvel. Na verdade, um fundo de investimentos constituiu empresa para adquirir o empreendimento São Conrado Fashin Mall, aí incluída a integralidade ou quase integralidade das lojas, mas também sub-rogando-se em todos os contratos de locação, consoante a letra da cláusula 3.2 do contrato: A outorgada compradora se sub-roga automaticamente, nesta data e por meio desta escritura, em todos os direitos e obrigações da outorgante vendedora nos contratos de locação indicados no Anexo 1.6 abaixo, na convenção de condomínio do empreendimento registrada sob nº 3/143…” (fl. 497, e-STJ).

Esse entendimento não se coaduna com a determinação da Lei de Locações.

É certo que no contrato de compra e venda há cláusula dispondo que o adquirente se sub-rogou nas obrigações do locador nas diversas locações ali mencionadas, mas é somente isso (fl. 146, e-STJ). Não há referência à existência de cláusula de vigência, muito menos ao fato de que o comprador respeitaria a locação até o termo final, como destaca o voto vencido:

“(…)

O fato de ter constado do contrato de aquisição do imóvel pela apelada de que a mesma ficava sub-rogada automaticamente em todos os direitos e obrigações da outorgante vendedora nos contratos de locação indicados, data venia, por si só, não é oponível ao pleito de retomado do imóvel na hipótese dos autos, pois a referida cláusula não informa sobre a existência de cláusula de vigência nos contratos de locação indicados, apenas que tais imóveis estavam alugados. Não se olvide que, como cediço, a venda rompe a locação.

Assim, para a validade de referida cláusula de vigência, incumbia à apelante/locatária o registro do contrato no RGI, mormente porque, conforme acima exposto, constou expressamente da referida cláusula que a sua validade estava condicionada ao registro no contrato no RGI” (fl. 501, e-STJ – grifou-se).

Nesse contexto, não tendo a adquirente se obrigado a respeitar as locações até o termo final, não é possível lhe impor restrição ao direito de propriedade, afastando disposição expressa de lei.

3. Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido para declarar rescindido o contrato de locação e decretar o despejo da parte ré, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para desocupação voluntária do imóvel.

Custas e honorários advocatícios na forma da sentença.

Prejudicada a análise das demais questões.

É o voto. – – /

Dados do processo:

STJ – REsp nº 1.669.612 – Rio de Janeiro – 3ª Turma – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJ 14.08.2018

Fonte: INR Publicações.

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Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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