Processo 1049309-37.2018.8.26.0100

Espécie: PROCESSO
Número: 1049309-37.2018.8.26.0100

Processo 1049309-37.2018.8.26.0100 – Pedido de Providências – Registro de Imóveis – Alessandro Ferrari de Santis – Caixa Econômica Federal – CEF e outro – Vistos. Uma vez que o presente procedimento visa a averbação de escritura de união estável, objeto de averbação, para posterior registro da partilha do imóvel, recebo o feito como pedido de providências. Trata-se de ação ajuízada por Alessandro Ferrari de Santis e Cristina Luzia Moreira Marques em face do Oficial do 14º Registro de Imóveis da Capital, após negativa de registro de Escritura Pública de Dissolução de União Estável com Partilha de Bens, cujos objetos eram os imóveis matriculados sob os nºs 146.109 e 146.110 na mencionada serventia. A negativa se deu pois consta das matrículas que os imóveis foram adquiridos por Alessandro, na condição de solteiro, não sendo possível partilhar o bem de sua exclusiva propriedade, exigindo o Oficial que fosse retificado o título pelo qual Alessandro adquiriu os bens, para ali constar a união estável. Os requerentes aduzem que já mantinham união estável, declarada por escritura pública, quando os bens foram adquiridos, mas que tal situação não constou no instrumento causal, sendo que não é possível cumprir a exigência do Oficial, pois a Caixa Econômica Federal, outorgante do instrumento, alega que não pode realizar a retificação pretendida, uma vez que a venda já foi celebrada e quitada. Alegam que os imóveis sempre foram tratados como de patrimônio comum, razão pela qual o incluíram na partilha da dissolução da união estável. Requerem o registro da partilha. Juntaram documentos às fls. 08/35. O Oficial manifestou-se às fls. 44/46, com documentos às fls. 47/91. Aduz que no instrumento particular de venda e compra apenas Alessandro consta como comprador, sendo necessária a reratificação deste para alterar a matrícula do imóvel e possibilitar o registro da partilha. A Caixa Econômica Federal manifestou-se às fls. 93/94, informando que à época do negócio o comprador se declarou como solteiro, não havendo qualquer interesse ou possibilidade de se alterar o instrumento. O Ministério Público opinou às fls. 101/104, pela qualificação positiva dos títulos. É o relatório. Decido. Os títulos merecem ingresso no fólio registral. Acerca da união estável perante o registro imobiliário, assim decidi no Proc. 1035377-16.2017.8.26.0100: “Não há óbice em dizer que uma vez que se declararam solteiros à época da compra, não se pode agora dizer que estavam em união estável: como se sabe, por muitos anos apenas eram reconhecidos os estados civis de solteiro, casado, separado, divorciado ou viúvo. Não era aceita a declaração do estado civil “em união estável”, condição que vem sendo reconhecida apenas mais recentemente, inclusive constando em escrituras públicas. Ora, não podendo se declarar conviventes, declararam-se solteiros, sem prejuízo a possibilidade de reconhecimento futuro da existência da união estável quando adquiriam o bem, havendo assim a comunicação. Como dito, não importa que tal reconhecimento seja feito após a morte de um deles, vez que há permissão normativa para que seja realizado pelos herdeiros em comum acordo.” No mesmo sentido, decidiu o Conselho Superior da Magistratura, no Proc. 1101111-45.2016.8.26.0100, j. 10/04/2018, Rel. Pinheiro Franco: “[P]ara efeito de registro deverá ser entendimento como estado civil o de solteiro, casado, viúvo, separado e divorciado, não o constituindo,portanto, o de “companheiro”, embora possa essa qualidade ser indicada tanto em atos e negócios jurídicos como nos documentos e registros que deles decorrerem. Portanto, para efeito de registro imobiliário, permanece aplicável a lição de Irineu Antonio Pedrotti: “A qualificação do homem e da mulher compreende nacionalidade, naturalidade, filiação, estado civil, RG, CPF/MF, domicílio, residência, e outros caracteres subsidiários. Como estado civil pode dizer que é solteiro, casado, viúvo, separado consensual ou judicialmente(anteriormente desquitado amigável ou judicialmente), divorciado amigável ou judicialmente. Mas, agora, com a Constituição de 1988, não poderá dizer unido estavelmente? E, esse estado não demonstra a entidade familiar dada pela nova norma constitucional? O concubinato e/ou a sociedade de fato, e/ou a união estável não cria, em verdade um estado civil e nem modifica a condição jurídica que a pessoa tem. Tratando-se que alguém que viva more uxório será considerado concubino, companheiro, unido estavelmente, por se encontrar configurada essa situação jurídica. Pode-se usar a expressão unido estavelmente para demonstrar a existência de uma entidade familiar,autorizada pelo preceito constitucional…” (“Concubinato – União Estável”, 4º ed., São Paulo: LEUD, 1999, p. 203/204). (…) Desse modo, ou titular do direito é qualificado no Registro de Imóveis como solteiro, viúvo, separado ou divorciado e mantendo união estável, do que não decorrerá eventual direito conflitante entre eventual cônjuge e companheiro,ou é casado e, em consequência, não poderá ser qualificado também como “em união estável”, pois neste caso os direitos do cônjuge e do companheiro poderão ser incompatíveis entre si, exceto se o reconhecimento da união estável decorrer de ação judicial que atinja o imóvel.” O conjunto dos trechos acima possibilita concluir que não há qualquer alteração a ser realizada no instrumento que gerou os R. 05 nas matrículas nº 146.109 e 146.110, uma vez que o estado civil de Alessandro era solteiro e assim foi declarado. A condição de manter união estável, contudo, foi omitida, e um dos fatores para isso, como acima mencionado, é o fato da condição de união estável não ser comumente declarada na lavratura de negócios jurídicos, tendo em vista sua informalidade. Assim, tanto o registro como o instrumento estão corretos, não sendo o caso de qualquer retificação, até porque já declarado pela Caixa a impossibilidade de realizá-la. Ocorre que a união estável gera efeitos patrimoniais, como a comunicação do bem entre os companheiros, sendo necessária uma solução para a controvérsia. Se por um lado não é possível a alteração do título de compra e venda, por outro não parece haver óbice à averbação da escritura de declaração de união estável. Veja-se que, na hipótese de pessoa solteira adquirir bem, contraindo posteriormente matrimônio no regime de comunhão universal, a averbação do casamento também é feita após o registro de compra e venda, com comunicação do bem. Isso a demonstrar a possibilidade de averbação posterior alterar a titularidade do bem. Por analogia, portanto, pode-se entender como viável a averbação da união estável no presente caso, levando a comunicação do bem, possibilitando assim o registro de sua partilha. Não vislumbro, ainda, qualquer tentativa de simulação, fraude ou prejuízo a terceiros, uma vez que a escritura de fl. 10, que declara a união estável, foi lavrada já em 2002, anteriormente à aquisição dos imóveis, além de ambos os companheiros terem feito parte da escritura de partilha, declarando que os bens foram adquiridos na constância da união estável. Ainda, no silêncio, presume-se o regime da comunhão parcial de bens. Conforme o já citado precedente Proc. 1101111- 45.2016.8.26.0100: “(…) deverá constar no registro do imóvel o regime de bens adotado caso diverso da comunhão parcial de bens que é o regime legal (art. 1.725 do Código Civil), sendo que no silêncio presumir-se-á o regime de comunhão parcial.” Finalmente, como bem exposto pela D. Promotora: “Vale dizer, aliás, que a ausência de indicação de CRISTINA no instrumento particular de compra e venda é irrelevante, uma vez que a citada comunhão é compulsória e abrange todos os bens adquiridos por eles na constância da união estável (com exceção, claro, daqueles indicados no artigo 1.659 do CC, o que não é o caso). (…) Anote-se, outrossim, que os atos a serem praticados não vulneram o interesse de qualquer das partes (sendo que todos concordam com a comunhão dos bens entre o casal), ao passo que as exigências formuladas pelo Oficial não servem a garantir mais segurança do que a já existente com a averbação e o registro das escrituras. Em suma, tanto a retificação do instrumento que ocasionou o registro, quanto a averbação da união estável são suficientes a aclarar a real titularidade do bem, permitindo-se, ato contínuo, o registro da partilha.” Portanto, deve o Oficial averbar a declaração de união estável, fazendo constar a qualificação da companheira e o fato do bem ter sido adquirido na constância da união, comunicando-se. Preservada, assim, a continuidade, a escritura de partilha também poderá ingressar no fólio real. Veja-se que, acaso julgado improcedente o pedido, as partes teriam que buscar provimento jurisdicional, chegando ao mesmo resultado aqui alcançado, pois ambos os companheiros concordam que houve a comunicação dos imóveis e pretendem sua partilha amigável. Do exposto, julgo procedente o pedido de providências formulado por Alessandro Ferrari de Santis e Cristina Luzia Moreira Marques em face do Oficial do 14º Registro de Imóveis da Capital, permitindo a averbação da declaração de união estável e registro da escritura de dissolução e partilha. Não há custas, despesas processuais nem honorários advocatícios decorrentes deste procedimento. Oportunamente, arquivem-se os autos. P.R.I.C – ADV: MARLENE FERRARI DOS SANTOS (OAB 96965/SP), HELENA YUMY HASHIZUME (OAB 230827/SP) (DJe de 26.07.2018 – SP)

Fonte: DJE/SP | 26/07/2018.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000726-65.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e RODRIGUES DE AGUIAR.

São Paulo, 23 de julho de 2018.

Raul De Felice

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1000726-65.2018.8.26.0053

Apelante: Município de São Paulo

Apelado: Heriberto Orlando Pichulman Gomez

Recorrente: Juízo Ex officio

Comarca: São Paulo

VOTO Nº 6792

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – Município de São Paulo – ITBI – O registro do Compromisso de Compra e Venda e da Promessa de Cessão do Compromisso de Compra e Venda não se sujeita à incidência do ITBI – Tributo cujo fato gerador só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório de Registro de Imóveis – Precedentes do STJ e desta 15ª Câmara de Direito Público – Sentença mantida – Recursos não providos.

Vistos.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO em face da r. sentença de fls.112/115 que, nos autos do mandado de segurança impetrado por HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ, concedeu a segurança pleiteada para declarar a não incidência de ITBI sobre os instrumentos particulares de Compra e Venda e da Promessa de Cessão do Compromisso de Compra e Venda, ao fundamento de que apenas o Registro Imobiliário configura fato gerador do ITBI.

A Municipalidade apelou às fls.117/128 sustentando que o impetrante possui legitimidade para discutir a incidência do ITBI apenas sobre a adjudicação e não sobre as relações jurídico-tributárias anteriores, pois cada relação jurídica deu origem a um fato gerador distinto; a Lei Municipal 11.154/91 com a redação que lhe deram as Leis Municipais 13.402/02 e 14.125/05 dispõe sobre a tributação do ITBI sobre as cessões de direitos à aquisição bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis de modo que não se tributa a operação representada pelo compromisso de compra e venda mas sim a cessão dos direitos dela originados, logo, devido é o ITBI não apenas pela escritura pública de compra e venda celebrada, ainda que não levada a registro, pois já revela manifestação de riqueza e circulação econômica, assim como a sobre a cessão de direitos. Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença para reconhecer a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos à aquisição do imóvel.

Contrarrazões às fls. 135/143

A douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou às fls.149.

É O RELATÓRIO.

Há reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Consta dos autos que HERIBERTO ORLANDO PICHULMAN GOMEZ impetrou mandado de segurança em face do SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DA RECEITA MUNICIPAL (SUREM), objetivando afastar a exigência de pagamento do ITBI sobre valores decorrentes da celebração de Compromisso de Venda e Compra e de Promessa de Cessão do Compromisso de Venda e Compra do imóvel objeto da matrícula nº 114.405 do 2º Cartório de Registro de Imóveis da Capital.

A segurança pleiteada foi concedida, ao fundamento de que apenas o Registro Imobiliário configura fato gerador do ITBI, conforme sentença de fls.112/115, gerando a interposição do presente recurso de apelação, que não merece provimento.

Nos termos do art.156, inciso II da Constituição Federal, os Municípios podem exigir o ITBI sobre “ transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”.

Por outro lado, nos termos do artigo 35 do CTN, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, conforme definido na lei civil, o que ocorre com o registro no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos dos artigos 1.227 e 1245 do Código Civil.

A jurisprudência do STJ é pacífica neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR. REGISTRO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO. SÚMULA 83/STJ. 1. “O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário” (RMS 10.650/DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 04.09.2000). 2. “Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ). 3. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg nos EDcl no Ag: 717187 DF 2005/0178091-9, Relator: Ministro Castro Meira, Data de Julgamento: 14/03/2006).

Assim, no tocante ao momento da incidência do ITBI, dispõe o artigo 35 do Código Tributário Nacional que o imposto sobre transmissão de bens imóveis tem como fato gerador a transmissão da propriedade.

O artigo 1245 do Código Civil, por sua vez, dispõe que a transferência da propriedade ocorre mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Interpretando-se sistematicamente ambos os artigos, depreende-se que a transferência da propriedade imobiliária ocorre no momento da concretização do registro do título aquisitivo.

O registro imobiliário é, portanto, o momento do fato gerador do ITBI.

A respeito da matéria, embora ainda existente dissenso doutrinário prevalece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que identifica no registro do título o momento de ocorrência do fato gerador, da qual destacamos:

“TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1. O Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente. 3. Recurso Especial não provido”.(Resp 1504055/PB, Relator Ministro Herman Benjamin, Julgado em 17.3.2015 Dje 6.4.2015).

Os julgados desta 15ª Câmara de Direito Público harmonizam-se com o entendimento do STJ ao considerarem o fato gerador ocorrido com o registro da propriedade imobiliária no Cartório de Registro de Imóveis, a exemplo:

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Pretensão de recolhimento do tributo ao ensejo de registro de mero instrumento de cessão de direitos relativos à arrematação – Impossibilidade ITBI que é devido no momento do registro da transmissão do domínio – Sentença mantida – Recursos improvidos” (Apelação n.° 0009630-29.2012.8.26.0077 Relator Desembargador Rezende Silveira J. 30/4/2015).

“EXECUÇÃO FISCAL – ITBI – Exercício de 2007 – Município de São Sebastião – Extinção mediante acolhimento de objeção de pré-executividade – Preliminar afastada – Adequação da via eleita – Tributação descabida – Falta de registro da cessão de direitos de bem imóvel, tão-só documentada em instrumento particular – Ausência de fato gerador – Precedentes dos C. STF e STJ – Exceção bem acolhida – Sentença mantida – Apelo municipal improvido” ( Apelação n° 0527367-49.2008.8.26.0587 Relator Desembargador Silva Russo J. 12/12/2013)

Por tais motivos, é o caso de manutenção da r. sentença apelada tal como proferida.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário da Municipalidade, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Reexame Necessário nº 1000726-65.2018.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Raul De Felice – DJ 25.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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