ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1007792-04.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado RTP4 PARTICIPAÇÕES LTDA.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 5 de julho de 2018.

Rezende Silveira

Relator

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO N°: 1007792-04.2015.8.26.0053

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e JUÍZO “EX OFFICIO”

APELADA: RTP4 PARTICIPAÇÕES LTDA.

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 15321

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL e RECURSO “EX OFFICIO” – Mandado de Segurança – Município de São Paulo – ITBI – Impetração para garantir o direito líquido e certo de recolhimento do tributo com base no valor venal do imóvel utilizado para fins de IPTU, pois maior que o valor da transação – Ilegalidade na adoção de valor de referência como base de cálculo – Lei Municipal nº 14.256/06 – Declar ação de inconstitucional idade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei nº 11.154/91, do Município de São Paulo, pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça – Impossibilidade de cálculo sobre o IPTU – Bases de cálculo distintas – Inteligência do art. 38 do CTN – Possibilidade de recolhimento com base no valor da transação – Pode o Município, no entanto, valer-se do art. 148 do CTN quando entender que o valor declarado pelas partes esteja em desacordo com o mercado imobiliário, podendo nesta hipótese arbitrar a base de cálculo para efeito de pagamento de ITBI mediante o devido processo, atendido o princípio do contraditório – Valor da transação que, no entanto, é inferior ao valor venal par a fins de IPTU Proibição da “reformatio in pejus” – Sentença mantida – Recursos improvidos.

Vistos.

Trata-se de reexame necessário e tempestivo recurso de apelação, interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO (fls. 126/139) por meio do qual objetiva a reforma da sentença de fls. 123/124 que concedeu a segurança para determinar que o ITBI seja calculado sobre o valor utilizado como base de cálculo do IPTU dos imóveis descritos na inicial.

Sustenta, preliminarmente, a inadequação da via mandamental, pois a análise da matéria depende da produção de provas. No mérito, insiste na legalidade da exação, pois a base de cálculo do ITBI está prevista na Lei Municipal 11.154/91, com as alterações das Leis Municipais 14.125/05 e 14.256/06. Sustenta, ainda, que a eleição do valor venal, como valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado (artigo 7º da Lei Municipal nº 11.154/91) atende ao princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I, da Constituição Federal. Alega que a base de cálculo do ITBI é distinta daquela tomada para fins de cálculo do IPTU, daí porque pugna pela reforma da sentença, com a denegação da segurança, caso não acolhida a matéria preliminar.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 142/166).

É o relatório.

Conheço do reexame necessário, por força do art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009.

Os recursos não merecem provimento.

Inicialmente, não prospera a preliminar de inadequação da via eleita, pois a impetrante não pretende que seja fixado o valor venal de seu imóvel, mas sim o reconhecimento do direito de recolher o ITBI pelo valor venal para fins de IPTU, não havendo, para tanto, necessidade de dilação probatória.

Por sua vez, o artigo 38 do CTN, tratando do ITBI, dispõe que “A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos“.

O conceito de valor venal não é definido pelo Código Tributário Nacional, mas Aliomar Baleeiro deu uma definição para valor venal que se tornou clássica, dizendo: “valor venal é aquele que o imóvel alcançará para compra e venda a vista, segundo as condições usuais do mercado de imóveis”. (BALEEIRO, Aliomar. “Direito Tributário Brasileiro.” 10ª Edição revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 157).

A Municipalidade de São Paulo aplicou os termos da Lei Municipal n. 14.256/2006 a qual deu nova redação à Lei n. 11.154/1991, acrescentando, no artigo 26, os artigos 7º-A e 7º-B, redigidos da seguinte forma:

“Art. 7º-A. A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o “caput” deste artigo.”

Art. 7º-B. Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico.”

Referido dispositivo legal, no entanto, fere o princípio da legalidade, por violar o artigo 150, inciso I, da CF e o art. 97, incisos II e IV, do Código Tributário Nacional que é lei de caráter nacional, devendo servir de guia para a instituição de impostos pelos entes federativos.

A propósito, o Órgão Especial, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0056693-19.2014.8.26.0000, reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei n. 11.154/91, do Município de São Paulo, acrescidos pela Lei Municipal n. 14.256/2006, conforme ementa vazada nos seguintes termos:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – Artigo 7º da Lei n. 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nos. 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis ( ITBI ) – Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal – Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU – Precedentes do STJ – Previsão contida no aludido artigo 7º que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legal idade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o “real valor de mercado do imóvel” – “Valor venal de referência”, todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI – Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município – Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento – Arbitramento administrativo que é providência excepcional , da qual o Município somente pode lançar mão na hipótese de ser constatada a incorreção ou falsidade na documentação comprobatória do negócio jurídico tributável – Providência que, de toda sorte, depende sempre da prévia instauração do pertinente procedimento administrativo, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional, sob pena de restar caracterizado o lançamento de ofício da exação, ao qual o ITBI não se submete – Artigos 7º-A e 7º-B que, nesse passo, subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, em afronta ao princípio da legalidade estrita, inserido no artigo 150, inciso I , da Constituição Federal – Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal n. 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II , da Constituição Federal – Registro imobiliário que é constitutivo da propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI – Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal , que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita – Arguição acolhida para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12, da Lei n. 11.154/91, do Município de São Paulo” (g.n. ) (Des. Rel. Paulo Dimas Mascaretti, Órgão Especial, Data do julgamento: 25/03/2015) .

Em face desta decisão, é forçoso o acolhimento de seus termos, na medida em que, como órgão máximo desta Corte, o acatamento de suas decisões é medida que se impõe, não restando, com isso, hipótese para qualquer discussão sobre a matéria.

Por outro lado, não há previsão para que a base de cálculo do IPTU seja utilizada para cálculo do ITBI, no que prevaleceria o valor da transação, cabendo à Municipalidade atentar ao procedimento previsto no art. 148 do CTN, oportunizando ao contribuinte eventual impugnação. Entretanto, o valor das transações no caso é inferior ao valor venal para fins de IPTU razão pela qual, a fim de evitar a “reformatio in pejus”, outra solução não há no caso que a manutenção da sentença que determinou o cálculo do ITBI com base no valor venal lançado para o IPTU.

Diante do exposto, meu voto nega provimento aos recursos.

REZENDE SILVEIRA

Relator

Fonte: 26º Tabelionato de Notas | 11/07/2018.

____

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.

Processo 1061302-77.2018.8.26.0100 

Pedido de Providências

Registro de Imóveis

1º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo

M. I. S.

Vistos.

Trata-se de pedido de providências, formulado pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de M. I. S. e M. A. S., que pleiteiam o cancelamento do usufruto que grava as matrículas nºs 59.744, 59.745 e 59.746, visando a consolidação da propriedade plena dos imóveis, uma vez que figuram como nu proprietárias.

A negativa para efetuação do ato derivou da necessidade de comprovação do recolhimento do ITCMD referente à reserva de usufruto, visto que à época da lavratura da escritura pública de doação com reserva de usufruto, foi recolhido somente o imposto de doação da nua propriedade dos imóveis, fazendo-se necessária a comprovação do ITCMD sobre 1/3 do valor venal atribuído ao imóvel, nos termos da legislação estadual. Juntou documentos às fls. 04/40.

Intimadas as interessadas corroboraram os argumentos apresentados junto à Serventia Extrajudicial (fls.04/07). Afirmam que o recolhimento exigido pelo registrador baseado no Decreto Estadual nº 46.655/05 extrapolam os limites da competência legislativa, instituindo novo critério de tributação, o que é vedado pela Constituição Federal.

O Ministério Público opinou pela procedência do pedido (fls.49/51).

É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir.

Em que pesem os respeitáveis argumentos do Registrador, bem como a cautela concernente a fiscalização dos tributos a serem recolhidos pelas partes, bem como a decisão deste Juízo no feito nº 1066337-86.2016.8.26.0100, referente à necessidade do recolhimento de 1/3 na instituição do usufruto por ato não oneroso, este entendimento foi recentemente reformado pela Egrégia Corregedoria Geral da Justiça no Recurso Administrativo CGJ 0010952 – 51/2017-E, rel.: Corregedor Geral da Justiça: Manoel Pereira Calças, in verbis:

“Registro de Imóveis – Averbação de Cancelamento de usufruto pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade do bem em nome do nu proprietário – Exigência de complementação do ITCMD, calculado e recolhido sobre 2/3 do valor do bem por ocasião da doação da nua propriedade – Exigência mantida pela Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto Regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie extrapola seus limites – parecer pelo provimento do recurso”

Conforme constou no corpo do mencionado Acórdão:

“…. Em situação idêntica, o então Juiz Assessor da Corregedoria, Dr. Álvaro Luiz Valery Mirra, apresentou parecer, devidamente aprovado Pelo Corregedor Geral da Justiça, Des. Luiz Elias Tâmbara: O recurso comporta provimento, merecendo acolhida os argumentos expedidos pela recorrente, em conformidade, inclusive, com decisão normativa do Ilustríssimo Senhor Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, recentemente proferida (Decisão Normativa CAT 10, de 22.06.2009 DOE 23.06.2009, p.14)

De acordo com a referida decisão normativa, que aprovou entendimento expresso na Resposta à Consulta nº 152/2008, de 13.05.2009:

1 Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de pessoa Jurídica, tendo em vista os requerimentos de averbação de cancelamento de usufruto decorrente de óbito do usufrutuário, indaga se as isenções do ITCMD referentes à transmissão de imóveis e valores, previstas no artigo 6º, I, alíneas “a” e “b”, e I, alínea”a” da Lei nº 10.705/2000 aplicam-se à extinção do usufruto.

2 para melhor entendimento da matéria transcrevemos o dispositivo constitucional que outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição do Imposto sobre Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nos seguintes termos: Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

3 No exercício desta competência , o estado de São Paulo instituiu o imposto por meio da Lei nº 10.705/2000, que em seu artigo 2º dispõe: Art. 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido: I por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória II por doação;

4 Conforme se verifica, no que se refere à transmissão em decorrência da morte, para a lei paulista, somente ocorre o fato gerador do ITCMD quando o de cujus transmitir bens ou direitos aos seus herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, ou ao legatário. Tanto é assim que a Lei 10.705/2000, ao tratar dos contribuintes do imposto na transmissão causa mortis somente se refere ao herdeiro e ao legatário (artigo 7º, inciso I), não havendo qualquer previsão de exigência do imposto em relação àquele que recebe bem ou direito em decorrência da morte de outrem sem, no entanto, ser seu sucessor hereditário, ou em razão de testamento.

5 É importante destacar que o usufruto é sempre temporário, sendo que por força do artigo 1410, I, do Código Civil, no máximo será vitalício. Assim, sem prejuízo do disposto nos artigos 1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto.

6 Neste sentido, com a morte do usufrutuário do imóvel, a propriedade plena se consolida na pessoa do nu proprietário. E na legislação paulista, não há previsão de incidência do ITCMD quando da consolidação da propriedade plena, ou quando da extinção do usufruto.

7 Vale lembrar que o direito de propriedade , embora possa ser cindido quanto ao ser exercício, é uno. Em virtude da própria natureza temporária do usufruto, o verdadeiro proprietário do bem, em última análise, é o titular da nua propriedade, já que a extinção do usufruto é inevitável.

8 Releva considerar também que, mesmo que se considere a consolidação da propriedade pela extinção do usufruto como uma transmissão de direitos, não se trata de transmissão hereditária ou testamentária de modo a ensejar a cobrança de ITCMD, ainda que, coincidentemente, o nu proprietário seja herdeiro legitimo ou usufrutuário.

9 Assim, em conclusão, na situação apresentada não há incidência do ITCMD” (autos nº 2009/38005).

Finalmente:

“… Não há dúvida de que o artigo 31 do Decreto nº 46.655/2002, que regulamenta a Lei Estadual nº 10.705/2000, expressamente prevê a necessidade de complementação do ITCMD, por ocasião da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu proprietário. Essa hipótese de incidência, todavia, diante dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (artigo 155, 1, da CF) e do silêncio absoluto da Lei Estadual que o instituiu, não poderia ser criada por decreto regulamentar”.

Ainda acerca da presente questão, o Egrégio Tribunal de Justiça da Capital já firmou posicionamento de não ser devido o recolhimento do imposto:

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. ITCMD. Cancelamento de usufruto, sem recolhimento do imposto. Admissibilidade. Tributo que deve incidir apenas nos casos de transmissão causa mortis e doação, nos termos do art. 155 da CF. Concessão da segurança em primeiro grau. Manutenção da r. Sentença. Precedente. Recurso não provido” (Apelação Cível nº 1018585-65.2016.8.26.0053. Rel: Des. Antonio Celso Faria 8ª Camara de Direito Público, j: 19.10.2016).

Em suma, a inconstitucionalidade do Decreto Estadual não é analisada nesta esfera administrativa, mas a exigência viola o princípio da legalidade tributária, uma vez que não é possível exigir o pagamento de tributo sem lei que o institua. Poderá o ente público discutir a questão atinente ao recolhimento do imposto nas vias ordinárias, se for de seu interesse.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido de providências, formulado pelo Oficial do 1º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de M. I. S. e M. A. S., e consequentemente determino o cancelamento do usufruto que grava as matrículas nºs 59.744, 59.745 e 59.746.

Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo. Sem prejuízo, expeça-se ofício à Fazenda Estadual, dando ciência desta decisão, para eventuais providencias que entender cabíveis.

P.R.I.C.

(DJe de 11.07.2018 – SP)

Fonte: 26º Tabelionato de Notas | 11/07/2018.

____

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.