Jurisprudência mineira – Apelação cível – Ação de interdição – Interditando portador de Alzheimer – Novo regime instituído pela Lei 13.146/2015 – Curatela – Possibilidade – Incapacidade relativa


APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INTERDIÇÃO – INTERDITANDO PORTADOR DE ALZHEIMER – NOVO REGIME INSTITUÍDO PELA LEI Nº 13.146/2015 – CURATELA – POSSIBILIDADE – INCAPACIDADE RELATIVA – DESPROVIMENTO

– A Lei nº 13.146/2015 consolidou os princípios e diretrizes da mais recente convenção de direitos humanos da ONU (Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo), revelando-se um marco regulatório e consolidativo dos direitos e deveres das pessoas com deficiência.

– A nova lei ampliou os direitos dos indivíduos portadores de deficiência, desconstruindo, assim, a percepção da deficiência como determinante da incapacidade civil, sem contrariar nenhum dos dispositivos da CR/88.

– O instituto da curatela deverá ser adotado aos deficientes de maneira excepcional, somente nas hipóteses em que não for possível a expressão da vontade, aplicando-se o regime da incapacidade relativa, bem como se restringindo à prática de atos patrimoniais, de maneira a preservar, na medida do possível, a autodeterminação para a condução das situações existenciais.

– Sentença mantida.

Apelação cível nº 1.0000.18.015046-8/001 – Comarca de Belo Horizonte – Apelante: T.M.S.M.- Apelado: A.S.M. representado pelo curador – Interessado: S.M.S. – Relator: Des. Carlos Levenhagen

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em negar provimento ao recurso.

Belo Horizonte, 14 de junho de 2018. – Carlos Levenhagen – Relator.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DES. CARLOS LEVENHAGEN – Trata-se de recurso de apelação interposto por T.M.S.M. contra a sentença proferida pelo magistrado Antônio Leite de Pádua (doc. 156), que, nestes autos eletrônicos de ação de interdição proposta em face de A.S.M., julgou procedente o pedido inicial para decretar a interdição parcial da ré, submetendo-a à curatela, nos termos da fundamentação, cujo encargo foi conferido ao autor, seu filho.

Em suas razões recursais, alega que a sentença proferida não se mostra razoável no tocante aos limites impostos à curatela definitiva concedida, que devem ser estendidos “ao direito ao corpo da curatelada, sua sexualidade, privacidade e saúde”, ante a prova produzida nos autos, conclusiva, no sentido de que a apelada não possui capacidade para reger sua pessoa. Assevera, ainda, que o art. 85, §§ 3º e 4º, da Lei nº 13.146/15 devem ser interpretados à luz do art. 755 do CPC, de modo a permitir ao julgador “pronunciar-se sobre os limites em que a curatela deve se ater além da natureza patrimonial e negocial” (doc. 170).

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso, refutando as alegações do apelante (doc. 179).

Parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, pelo desprovimento do recurso aviado (doc. 183).

É o relatório.

Conheço do recurso voluntário, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade.

Cediço que a declaração de interdição sempre foi compreendida como medida extrema, que possui como efeito o reconhecimento da incapacidade do interditando para a realização dos atos da vida civil, sendo nomeado, assim, um curador.

A interdição, portanto, apenas pode ser deferida quando as provas produzidas nos autos não deixam margem a dúvida de ser o interditando incapaz de reger sua pessoa e administrar seus bens.

Sobre o tema, a orientação deste Tribunal de Justiça:

“Apelação cível. Interdição. Falta de prova da incapacidade mental do interditando para o exercício dos atos da vida civil. Curatela. Desnecessidade da medida. Lei nº 13.146/15. – Em vista das gravíssimas consequências para o interditando e para terceiros, o deferimento da interdição exige prova da incapacidade mental do interditando. – Quando a prova pericial atestar a capacidade do interditando para gerir os atos da vida civil, porque não sofre de qualquer patologia que afete o seu juízo e discernimento, deve ser confirmada a improcedência do pedido de interdição” (TJMG – Apelação Cível 1.0431.12.001072-0/001, Relator Des. Renato Dresch, 4ª Câmara Cível, j. em 16/2/2017, p. em 21/2/2017).

Com o advento da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência), deve o presente caso se submeter ao novo regramento conferido ao regime de incapacidades e ao instituto da curatela, presentes no sistema jurídico brasileiro. A Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, destinando-se, nos termos de seu art. 1°, a “assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, objetivando a sua inclusão social e cidadania”.

Conforme disposto no parágrafo único do dispositivo supramencionado, a Lei em comento consolidou os princípios e diretrizes da mais recente convenção de direitos humanos da ONU (Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo), revelando-se um marco regulatório e consolidativo dos direitos e deveres dos deficientes. Assim, o parâmetro utilizado pela recente lei é o próprio ambiente em que a pessoa com deficiência está inserida, de maneira que a limitação funcional do indivíduo, por si só, não mais restringe o exercício de seus direitos.

Revelam-se enriquecedores os comentários à Lei nº 13.146, realizados por Anna Paula Feminella e Laís de Figueirêdo Lopes:

“O modelo social propõe uma conceituação mais justa e adequada sobre as pessoas com deficiência, reconhecendo-as como titulares de direitos e dignidade humana inerentes, exigindo um papel ativo do Estado, da sociedade, e das próprias pessoas com deficiência. Tem como fundamento filosófico o princípio da isonomia ou da igualdade, que reconhece o ser humano como sujeito de direitos iguais perante a lei, tanto do ponto de vista formal, quanto material. Nessa perspectiva, afirma-se que a deficiência em si não ‘incapacita’ o indivíduo e sim a associação de uma característica do corpo humano com o ambiente inserido. É a própria sociedade que tira a capacidade do ser humano com suas barreiras e obstáculos, ou com a ausência de apoios. Para garantir a concretização dos direitos das pessoas com deficiência é preciso reconhecer sua identidade própria e prover os recursos necessários para possibilitar sua plena e efetiva participação na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. Nessa esteira, a sociedade é corresponsável pela inclusão das pessoas com deficiência. O modelo social destaca o impacto do ambiente na vida da pessoa com deficiência e que as barreiras arquitetônicas, de comunicação e atitudinais existentes devem ser removidas para possibilitar a inclusão das pessoas com deficiência, e novas devem ser evitadas ou impedidas, com o intuito de deixar de gerar exclusão. A LBI trouxe um conceito muito semelhante ao positivado na Convenção, em seu artigo segundo, trazendo para a aplicação prática a ideia de que a avaliação da deficiência pode ser desnecessária. Será biopsicossocial sempre que for relevante para definir o universo de beneficiários dos direitos garantidos, ou seja, deverá agregar à análise médica o olhar social, do entorno, para fins de avaliação de deficiência, a partir de equipe multidisciplinar. Em até dois anos da entrada em vigor da LBI esses mecanismos deverão ser criados pelo Poder Executivo Federal” (FUNDAÇÃO Feac. Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência Comentada. Org. Joyce Marquezin Setubal e Regiane Alves Costa Fayan. Campinas, 2016. Disponível em: <http://www.feac.org.br/wp-content/uploads/2017/3/Lei-brasileirade-inclusao-comentada-baixa-min-2.pdf>. Acesso em: 06 nov. 2017).

Sob tal prisma, o Estatuto da Pessoa com Deficiência pretende estabelecer aos indivíduos portadores de deficiência condições de verdadeira igualdade em face dos demais cidadãos, prevendo, por exemplo, que a condição de deficiência não afeta a plena capacidade civil das pessoas para os atos da vida civil. Dessa maneira, rompe com o paradigma da incapacidade até então vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

A propósito:

“Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I – casar-se e constituir união estável;

II – exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas” (Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015).

Sobre o tema, leciona Nelson Rosenvald:

“A CDPD é o primeiro tratado de consenso universal que concretamente especifica os direitos das pessoas com deficiência pelo viés dos direitos humanos, adotando um modelo social de deficiência que importa em um giro transcendente na sua condição. Por esse modelo, a deficiência não pode se justificar pelas limitações pessoais decorrentes de uma patologia. Redireciona-se o problema para o cenário social, que gera entraves, exclui e discrimina, sendo necessária uma estratégia social que promova o pleno desenvolvimento da pessoa com deficiência. O objetivo da CDPD é o de permutar o atual modelo médico – que deseja reabilitar a pessoa anormal para se adequar à sociedade -, por um modelo social de direito humanos, cujo desiderato é o de reabilitar a sociedade para eliminar os muros de exclusão comunitária. A igualdade no exercício da capacidade jurídica requer o direito a uma educação inclusiva, à vida independente e à possibilidade de ser inserido em comunidade. Por tais razões, reconhece o Preâmbulo da CDPD: ‘a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas’” (Estatuto da pessoa com deficiência: Perguntas e respostas. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2015/10/05/em-11- perguntas-e-respostas-tudo-que-voce-precisa-paraconhecer-o-estatuto-dapessoa-com-deficiencia/>. Acesso em: 06 nov. 2017).

Nesse sentido, quando se tem em conta a amplitude das possibilidades de deficiências mentais ou físicas, revela-se inviável e ineficaz a tentativa de homogeneizá-las através da dualidade dos institutos de incapacidade absoluta ou relativa, de maneira a categorizar todos os indivíduos portadores de deficiência, intrinsicamente distintos entre si, numa só situação jurídica. O Estatuto da Pessoa com Deficiência buscou, portanto, descontruir a percepção da deficiência como determinante da incapacidade cível, retirando da esfera jurídica incumbência que nem mesmo a ciência médica é capaz de desempenhar.

Excepcionalmente, o Estatuto previu a possibilidade de se submeter a pessoa com deficiência à curatela, devendo constituir, contudo, medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, com a menor duração possível (art. 84).

Nesse segmento, restringiu os casos sujeitos à curatela, determinando também que o instituto afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial, sem alcançar o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

A propósito:

“Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.”

Desse modo, o art. 1.767 do Código Civil de 2002, no que concerne aos indivíduos portadores de deficiência, passou a compreender como sujeitos à restrição da curatela apenas aqueles que não podem, por causa transitória ou permanente, exprimir sua vontade, excluindo do rol os portadores de deficiência com a capacidade meramente reduzida.

A saber:

“Art. 1.767. Estão sujeitos à curatela:

I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

II – (Revogado);

III – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

IV – (Revogado);

V – os pródigos.”

A incapacidade jurídica e a deficiência, portanto, não são mais compreendidas de maneira correlata, de forma que o indivíduo deficiente, desde que possa manifestar sua vontade, será considerado plenamente capaz e, quando excepcionalmente submetido ao regime de curatela, relativamente incapaz.

Conclui-se, assim, que o legislador optou por desconstituir o sistema de regras estáticas vigente até então, devendo o instituto da curatela ser aplicado conforme os contornos de cada caso concreto, analisando, de maneira específica, os limites do indivíduo portador de deficiência e, para tanto, exigindo instrução probatória ampla e conclusiva.

Não há que se falar, portanto, em redução dos direitos das pessoas portadoras de deficiência com o advento da nova lei, conforme bem esposado no parecer ministerial da lavra do ilustre Procurador Nelson Rosenvald, autor de ensinamentos, inclusive, que se fazem esclarecedores:

“O Estatuto da Pessoa com Deficiência admite, em caráter excepcional, o modelo jurídico da curatela, porém, sem associá-la à incapacidade absoluta. A Lei nº 13.146/2015 nos remete a dois modelos jurídicos de deficiência: deficiência sem curatela e deficiência qualificada pela curatela. A deficiência como gênero engloba todas as pessoas que possuam uma menos-valia na capacidade física, psíquica ou sensorial – independente de sua gradação -, sendo bastante uma especial dificuldade para satisfazer as necessidades normais. O deficiente desfruta plenamente dos direitos civis, patrimoniais e existenciais. Porém, se a deficiência se qualifica pelo fato de a pessoa não conseguir se autodeterminar, o ordenamento lhe conferirá proteção ainda mais densa do que aquela deferida a um deficiente capaz, demandando o devido processo legal. […] Equivocam-se os que creem que a partir da vigência do Estatuto todas as pessoas que forem curateladas serão consideradas plenamente capazes. Dispõe o art. 6º que ‘A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa’. Com efeito, a deficiência é um impedimento duradouro físico, mental ou sensorial que não induz, em princípio, a qualquer forma de incapacidade, apenas a uma vulnerabilidade, pois a garantia de igualdade reconhece uma presunção geral de plena capacidade a favor das pessoas com deficiência.

Excepcionalmente, através de relevante inversão da carga probatória, a incapacidade surgirá, se amplamente justificada. Por conseguinte, a Lei nº 13.146/2015 mitiga, mas não aniquila a teoria das incapacidades do Código Civil. As pessoas deficientes submetidas à curatela são removidas do rol dos absolutamente incapazes do Código Civil e enviadas para o catálogo dos relativamente incapazes, com uma renovada terminologia. A nova redação do inciso III do art. 4º (Lei nº 13.146/2015) remete aos confins da incapacidade relativa ‘aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade’. Aqui se revela a intervenção qualitativamente diversa do Estatuto da Pessoa com Deficiência na teoria das incapacidades: Abole-se a perspectiva médica e assistencialista de rotular como incapaz aquele que ostenta uma insuficiência psíquica ou intelectual. Corretamente o legislador optou por localizar a incapacidade no conjunto de circunstâncias que evidenciem a impossibilidade real e duradoura da pessoa querer e entender – e que, portanto, justifiquem a curatela -, sem que o ser humano, em toda a sua complexidade, seja reduzido ao âmbito clínico de um impedimento psíquico ou intelectual. Ou seja, o divisor de águas da capacidade para a incapacidade não mais reside nas características da pessoa, mas no fato de se encontrar em uma situação que as impeça, por qualquer motivo, de conformar ou expressar a sua vontade. Prevalece o critério da impossibilidade de o cidadão maior tomar decisões de forma esclarecida e autônoma sobre a sua pessoa ou bens ou de adequadamente as exprimir ou lhes dar execução. […] O Estatuto da Pessoa com Deficiência não eliminou a teoria das incapacidades, porém, adequou à Constituição Federal e a CDPD. Tratando-se a incapacidade de uma sanção normativa excepcionalíssima, que afeta o estado da pessoa a ponto de restringir o exercício autônomo de direitos fundamentais, o que corretamente a Lei nº 13.146/2015 impôs foi a necessidade da mais ampla proteção ao direito fundamental à capacidade civil. Resumidamente: a) haverá intenso ônus argumentativo por parte de quem pretenda submeter uma pessoa à curatela em razão de uma causa permanente; b) sendo ela curatelada, a incapacidade será apenas relativa, pois a incapacidade absoluta fere a regra da proporcionalidade; c) a curatela, em regra, será limitada à restrição da prática de atos patrimoniais, preservando-se, na medida do possível a autodeterminação para a condução das situações existenciais” (Estatuto da pessoa com deficiência: Perguntas e respostas. Disponível em:  <http://genjuridico.com.br/2015/10/05/em-11- perguntas-e-respostas-tudo-que-voce-precisa-para-conhecer-o-estatuto-dapessoacom-deficiencia/>. Acesso em: 06 nov. 2017).

Assim, o Estatuto do Deficiente, promovendo alterações no regramento do Código Civil de 2002, ampliou as prerrogativas dos indivíduos com deficiência, integrando-os à coletividade e estabelecendo um patamar de real igualdade entre eles e as demais pessoas.

Desse modo, a deficiência deixou de ser compreendida como um fator limitante da capacidade de exercício dos atos da vida cível, sendo tal ônus transferido ao Estado, que deverá garantir os meios necessários para que esses indivíduos não tenham seus direitos e deveres inviabilizados.

Feitas tais considerações, extrai-se dos autos ser a requerida Alair Soares Metzker portadora de síndrome demencial Alzheimer – CID: G. 30.0, sendo incapaz de discernir cognitivamente sobre seus interesses e exprimir livremente sua vontade. Destaca-se a oitiva da curatelada pelo magistrado de primeiro grau (doc. 62) e o laudo pericial (doc. 145).

Conclui-se, portanto, que a requerida é portadora de deficiência mental e adequa-se à excepcionalidade prevista pelo art. 85, §1°, da Lei nº 13.146, bem como à hipótese do art. 1.767, I, do CC/2002, submetendo-se ao regime da curatela.

Contudo, conforme bem sentenciado, a nova legislação estabelece que, nesses casos, o regime a ser aplicado deve ser o de incapacidade relativa, devendo a curatela restringir-se à prática de atos patrimoniais, de maneira a preservar, na medida do possível, a autodeterminação para a condução das situações existenciais.

Não há que se falar, assim, em interdição da pessoa deficiente, mas na aplicação do instituto da curatela para aqueles indivíduos que não podem, objetivamente, exprimir a sua vontade.

Novamente, confira-se a doutrina de Nelson Rosenvald:

“A partir da vigência da Lei nº 13.146/2015, será abolido o vocábulo ‘interdição’. Ele remete a uma noção de curatela como medida restritiva de direitos e substitutiva da atuação da pessoa que não se concilia com a vocação promocional da curatela especial concebida pelo estatuto. A impossibilidade de autogoverno conduzirá à incapacidade relativa ao fim de um processo no qual será designado um curador para assistir a pessoa com deficiência de forma a preservar os seus interesses econômicos. Onde reside o giro linguístico? Não será interditada como clinicamente ‘portadora de uma deficiência ou enfermidade mental’, mas curatelada pelo fato de objetivamente não exprimir a sua vontade de forma ponderada (art. 1.767, I, CC, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015). Essa conciliação é a saída possível (e desejável) para harmonizar a proteção à pessoa deficiente com o princípio da segurança jurídica. A pessoa deficiente curatelada não consumará isoladamente atos patrimoniais, pois a prática de negócios jurídicos exigirá a atuação substitutiva ou integrativa do curador, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CC). Apenas serão afastadas do regramento da pessoa deficiente incapaz as normas que antes vinculavam a validade e consequente eficácia de seus atos à sanção da nulidade ou à incapacidade absoluta. Eis aí mais uma razão para corroborar a incongruência da crença em que a pessoa deficiente sempre será capaz, mas que poderá ser curatelada. Com as alterações postas pela Lei nº 13.146/15, harmonizam-se os arts. 3º, 4º e 1.767 do Código Civil, no sentido de substituir a fórmula da ‘ausência ou redução de discernimento’ pela impossibilidade de expressão da vontade como fato gerador de incapacidade. Para o futuro, definiremos como relativamente incapaz todo aquele que for curatelado por uma causa duradoura que o prive de exprimir a sua vontade de forma a se autodeterminar. […] O princípio da Dignidade da Pessoa Humana não se compatibiliza com uma abstrata homogeneização de seres humanos em uma categoria despersonalizada de absolutamente incapazes, que, por sua própria conformação, é infensa a qualquer avaliação concreta acerca do estatuto que regulará a condução da vida da pessoa deficiente após a curatela. A incapacidade absoluta, por essência, é incompatível com a regra da proporcionalidade. Evidentemente, a reforma legislativa não alterará o cenário fático em que milhões de pessoas continuarão a viver alheios à realidade, necessariamente substituídos pelo curador na interação com o mundo. Portanto, a representação de incapazes prossegue incólume, pois não se trata de uma categoria apriorística, cuida-se de uma técnica de substituição na exteriorização de vontade, que pode perfeitamente migrar da incapacidade absoluta para a relativa, inserindo-se em seu plano de eficácia. Vale dizer, conforme a concretude do caso, o projeto terapêutico individual se desdobrará em 3 possibilidades: a) o curador será um representante para todos os atos; b) o curador será um representante para alguns atos e assistente para outros; c) o curador será sempre um assistente. E onde se encontra o salto qualitativo de tal formulação tripartida? Abolida a categoria dos absolutamente incapazes, já não haverá mais espaço para o recurso a fórmulas genéricas e pronunciamentos judiciais estereotipados. Uma forte carga argumentativa justificará qualquer sentença que determine a máxima intervenção sobre a autonomia devido ao apelo à técnica da representação” (Estatuto da pessoa com deficiência: Perguntas e respostas. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2015/10/05/em-11- perguntas-e-respostas-tudo-que-voce-precisa-para-conhecer-o-estatutodapessoa-com-deficiencia/>. Acesso em: 06 nov. 2017).

A propósito, ainda, decidiu este TJMG.

“Ação de interdição. Arguição de inconstitucionalidade. Art. 84, caput, § 3º, e art. 85, §§ 1º e 2º da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência. Promulgação pelo Decreto nº 6.949/2009. Status de emenda constitucional. Art. 5º, § 3º, da CR/88. Vício inexistente. Incapacidade do interditando. Ausência de controvérsia. Interdição declarada para os atos de natureza patrimonial e negocial. Sentença mantida. 1. Não prospera a arguição de inconstitucionalidade dos arts. 84, caput e seu § 3º, e 85, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência, segundo os quais a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, e a curatela é medida extraordinária e restrita aos atos de natureza patrimonial e negocial, previsão esta em perfeita sintonia com os ditames da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009, com status equivalente ao de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal. 2. Restando incontroversa a incapacidade do interditando, deve ser mantida a sentença que declarou sua interdição para os atos de natureza patrimonial e negocial, nos termos do art. 85, § 1º, da Lei nº 13.145/2015” (TJMG – Apelação Cível nº 1.0000.17.010922-7/001, Relator Des. Afrânio Vilela, 2ª Câmara Cível, j. em 8/8/2017, p. em 10/8/2017).

Desse modo, demonstrada, nos autos, a impossibilidade de autogoverno da interditanda, por não poder exprimir sua vontade, correto o d. sentenciante ao reconhecer sua incapacidade relativa e submetê-lo ao regime de curatela.

Em que pese o inconformismo do apelante e sem descurar da gravidade do quadro de saúde que acomete a interditanda, é de se registrar que o pleito de extensão dos limites da curatela formulado nesta sede encontra vedação no art. 85, § 1º, da Lei nº 13.146/15, retrotranscrito, que estabelece, expressamente, que “a definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas, na forma da lei.

Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Áurea Brasil e Moacyr Lobato.

Súmula – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Fonte: Recivil – DJE/MG | 10/07/2018.

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Apelação e Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – Doação de quotas de capital social – Base de cálculo do tributo – Cálculo que deve recair sobre o valor patrimonial das ações e não o ativo que integra o patrimônio da empresa – Exegese do art. 14, parágrafo 3º, da Lei 10.705/2000


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1005873-09.2016.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados MATOS AGROPECUÁRIA PARTICIPAÇÕES LTDA, FLAVIO AGUIAR PAIVA MATOS, WALDYR RIBEIRO AGUIAR PAIVA MATOS e RAMIRO PEREIRA DE MATOS.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSCILD DE LIMA JÚNIOR (Presidente) e AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 19 de junho de 2018.

MARCELO L THEODÓSIO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO nº 1005873-09.2016.8.26.0032

APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS: MATOS AGROPECUÁRIA PARTICIPAÇÕES LTDA, FLAVIO AGUIAR PAIVA MATOS, WALDYR RIBEIRO AGUIAR PAIVA MATOS E RAMIRO PEREIRA DE MATOS

INTERESSADOS: DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE ARAÇATUBA E CHEFE DO POSTO FISCAL / 11 – ARAÇATUBA

COMARCA: ARAÇATUBA

VOTO Nº 12186

Apelação e Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – Doação de quotas de capital social – Base de cálculo do tributo – Cálculo que deve recair sobre o valor patrimonial das ações e não o ativo que integra o patrimônio da empresa – Exegese do art. 14, parágrafo 3º, da Lei 10.705/2000 – Complementação do recolhimento do referido tributo – Inadmissibilidade – Observância ao princípio da legalidade – Presença do direito líquido e certo – Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça – Sentença de concessão da ordem mantida – Recursos oficial e voluntário improvidos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MATOS AGROPECUÁRIA PARTICIPAÇÕES LTDA E.OS. contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DE ARAÇATUBA e do CHEFE DO POSTO FISCAL DE ARAÇATUBA/SP, alegando que os sócios Eduardo e Arminda efetuaram doação de cotas de capital para os demais sócios (filha e netos), com o recolhimento do ITCMD; todavia, a impetrada cobra a complementação do referido imposto, pois ao invés de tomar como base de cálculo o valor patrimonial das cotas de capital (objeto da doação), passou a arbitrar o valor dos imóveis como se a doação fosse de bem imóvel e não de cota de capital social. Requer a abstenção da autoridade impetrada de efetuar lançamentos tributários diferentes do tributo exigido.

Informações às fls. 269/284, alegando, em síntese, que os impetrantes utilizaram a referida empresa para, na prática, antecipar a legítima dos herdeiros, promovendo a transmissão de cotas representativas do capital social integralizado com utilização de base de cálculo do ITCMD que não corresponde, efetivamente, ao valor de mercado dos bens transmitidos por doação, como exigido na legislação de regência.

Manifestação do Ministério Público às fls. 302/304, declinando do interesse nos autos.

A r. sentença às fls. 306/313 julgou procedente o pedido para conceder a segurança. Anotou o reexame necessário.

Recurso de apelação às fls. 315/318, buscando a reforma do r. julgado e reiterando, em suma, as alegações contidas nas informações. Preliminarmente, suscitou carência da ação por falta de interesse de agir.

Contrarrazões às fls. 321/331, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Há o reexame necessário.

É O RELATÓRIO.

Os recursos oficial e voluntário não comportam provimento.

Inicialmente, afasto a preliminar recursal de carência da ação por falta de interesse de agir, tendo em vista a cobrança do ITCMD na esfera administrativa utilizando uma forma de cálculo em que discordam os impetrantes; caracterizando, assim, o interesse processual.

No mérito, melhor sorte não assiste à Fazenda, ora apelante.

Trata-se de mandado de segurança cuja controvérsia resume-se em estabelecer se a base de cálculo do referido tributo há de levar em conta o valor patrimonial das cotas de capital social ou o valor de mercado dos imóveis incorporados à sociedade empresarial.

O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) incide sobre os bens e direitos transmitidos em virtude de falecimento de pessoa física ou por doação, nos termos do artigo 155, inciso I e §1º e incisos, da Constituição Federal:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;”

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;”

Nesta toada, o ITCMD restou disciplinado pela Lei Estadual Paulista nº 10.705/2000, que assim dispõe em seu artigo 9º quanto a base de cálculo do imposto:

“Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).”

No mesmo sentido, dispõe artigo 38 do Código Tributário Nacional, que a base de cálculo do imposto incide sobre o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim entendido seu valor em condições normais de mercado, para pagamento à vista:

“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

Compete, ainda, aos fiscais de renda, aferir a incidência do referido imposto nas transações efetuadas entre os particulares, por força do que dispõe o artigo 29 da Lei Estadual Paulista nº 10.705/2000, in verbis:

“Artigo 29 – Em harmonia com o disposto no artigo anterior, cabe aos Agentes Fiscais de Rendas investigar a existência de heranças e doações sujeitas ao imposto, podendo, para esse fim, solicitar o exame de livros e informações dos cartórios e demais repartições.”

Por outro lado, doação é contrato por meio do qual uma parte assume a obrigação de entregar à outra, a título gratuito, determinado bem, que é por esta aceito. (Senise Lisboa, Roberto, in Manual de Direito Civil, v. 3, 4ª ed. reform., São Paulo, Saraiva). Portanto, é contrato em que uma pessoa, por mera liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Como é cediço, a incorporação de imóvel ao capital social da empresa, não constitui aquisição econômica por parte do proprietário, por não estar equiparada a ato de comércio ou a cessão de direitos.

Com efeito, no caso em tela, verifica-se que tanto o montante apurado para o recolhimento do ITCMD, como a base de cálculo para a sua incidência, foram devidamente observados pelos impetrantes, ora apelados.

Isto porque a lei de regência do ITCMD é muito clara em relação a base de cálculo do referido imposto no caso de doação de quotas de capital social, no sentido de se considerar o valor patrimonial das quotas e não o valor dos ativos da sociedade, conforme dispõe o artigo 14, § 3º, da Lei 10.705/2000:

“Art. 14 – No caso de bem móvel ou direito não abrangido pelo disposto nos artigos 9º, 10 e 13, a base de cálculo é o valor corrente de mercado do bem, título, crédito ou direito, na data da transmissão ou do ato translativo.

§ 3.º – Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação ou não tiver sido negociado nos últimos 180 (cento e oitenta) dias, admitir-se-á o respectivo valor patrimonial.

Observo, por oportuno, que o Banco Central do Brasil assim define o conceito de valor patrimonial de ação: “Valor obtido mediante a divisão do valor do patrimônio líquido pela quantidade de ações ou quotas representativas do capital social integralizado”.

Não se confundem, portanto, o ativo que integra o patrimônio da empresa, com o valor patrimonial de suas ações, de modo que apenas este último é que serve de base de cálculo para incidência do ITCMD.

Noutras palavras, significa dizer que a Fazenda busca a utilização de métodos estranhos para o cômputo da base de cálculo que não se insere naqueles estipulados na letra da lei.

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO CÍVEL – ITCMD – Doação de Ações – Sociedade Anônima – Recolhimento do Imposto – Cálculo que deve recair sobre o valor patrimonial das ações – Inteligência do artigo 14, parágrafo 3º, da Lei n. 10.705/00 – Impossibilidade de alteração da base de cálculo por convenção das partes – Observância do princípio da legalidade” (TJSP, 8ª Câmara de Direito Público Ap. 0002748-59.2013 Rel. Des. Cristina Cotrofe)

Assim, in casu, constata-se a existência do direito líquido e certo dos impetrantes a amparar a impetração do presente mandamus.

É o que deflui dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, para quem direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meiosjudiciais. (…) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há, apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e informações. (…) Vê-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico. (Mandado de Segurança, 30ª ed., São Paulo, Malheiros, p. 38/39 e 41).

No mesmo sentido, preleciona André Ramos Tavares que questão de primeira ordem em sede de mandado de segurança, e diretamente conectada à distintividade dessa ação, é a da prova. Trata-se, aqui, como já ficou afirmado anteriormente, de uma das grandes particularidades do instituto, e que o tem tornado, ao longo da História, uma ação de rito célere. Por força da determinação constitucional de que se trate de direito líquido e certo, conforme já foi amplamente desenvolvido acima, não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança. Vedam-se, por força constitucional, (i) a juntada de documentos após o ajuizamento da ação e (ii) o protesto pela produção de provas durante o curso do processo (v.g, audiência para oitiva de testemunhas). O autor da ação deverá estar muito atento para esta particularidade do mandado de segurança. Em determinadas circunstâncias, pois, o uso da via especial do mandado de segurança, apesar de todas as suas facilidades, pode ser altamente desaconselhado, o que deve ser aferido, em cada caso, pelo patrocinador da causa. (Manual do Novo Mandado de Segurança, Rio de Janeiro, Forense, p. 33/34).

Consigne-se que, para fins de prequestionamento, estar o julgado em consonância com os dispositivos legais e constitucionais mencionados nas razões recursais.

Ante o exposto, nego provimento aos recursos oficial e voluntário.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1005873-09.2016.8.26.0032 – Araçatuba – 11ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Marcelo L Theodósio – DJ 05.07.2018

Fonte: INR Publicações.

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