ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1036455-89.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUIZO EX OFFÍCIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada DAPHNE DE OLIVEIRA NERY.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aorecurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DÉCIO NOTARANGELI (Presidente) e OSWALDO LUIZ PALU.

São Paulo, 30 de julho de 2018.

Rebouças de Carvalho

Relator

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 25674-JV

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1036455-89.2017.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: DAPHNE DE OLIVEIRA NERY

AÇÃO ANULATÓRIA – ITCMD – Base de cálculo prevista no art. 38, do CTN, e na Lei Estadual nº 10.705/00, que corresponde ao bem ou direito efetivamente transmitido – Valor recebido de investimento em previdência privada – Isenção tributária admitida nos termos do art. 6º, I, ‘e’, da Lei Estadual nº 10.705/00 – Precedentes da C. 6ª Câmara Extraordinária e C. 9ª Câmara de Direito Público, como também deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Procedência da ação mantida – Recurso da Fazenda do Estado ré não provido.

Ação anulatória movida por Daphene de oliveira Nery em face da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a anulação do Auto de infração e Imposição de Multa nº 4.088.038-2 (fl. 198/199), decorrendo do não recolhimento do ITCMD sobre valores recebidos a partir de contrato de previdência privada.

Sustenta não ser a indenização auferida a partir de previdência privada a base de cálculo do ITCMD, decorrendo daí a isenção tributária.

A r. sentença de fls. 347/351, cujo relatório se adotada, julgou procedente a ação, por entender que o fundo de previdência privada (VGBL) não é base de cálculo do ITCMD, determinando-se a nulidade do Auto de infração impugnado. Há condenação de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, apela a Fazenda do Estado de São Paulo ré, a fls. 355/372. Insiste que a transferência de patrimônio por herança deve sofrer a incidência do ITCMD, decorrendo daí a regularidade da autuação e da multa aplicada a autora, que teve oportunidade de se defender no processo administrativo.

Recurso recebido, processado e contrariado (fls. 377/383).

É o relatório.

O caso é de manutenção da r. sentença.

De fato, a controvérsia debatida neste processo está circunscrita a base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão ‘causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, cuja competência para sua instituição pelos Estados está disposta no art. 155, I, da CF/88, com definição da sua base de cálculo de cálculo no disposto no art. 38, ‘caput’, do Código Tributário Nacional, e art. 9º, ‘caput’, da Lei Estadual nº 10.705/00, legislação Estadual de regência que também concedeu a respectiva isenção tributária, conforme previsão do art. 6º, I, ‘e’, da Lei Estadual nº 10.705/00.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Lei Estadual nº 10.705/00, com a redação da Lei Estadual nº 10.992/01

Artigo 6º – Fica isenta do imposto:

I – a transmissão “causa mortis”:

e) de quantia devida pelo empregador ao empregado, por Institutos de Seguro Social e Previdência, oficiais ou privados, verbas e prestações de caráter alimentar decorrentes de decisão judicial em processo próprio e o montante de contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participações PISPASEP, não recebido em vida pelo respectivo titular; (NR)

Então, é preciso considerar a conjugação desta legislação acima transcrita, até para se desvendar acerca da correta incidência do ITCMD, a fim de se apurar sua base de cálculo, pois admitida pela legislação de regência da matéria como sendo o valor venal do bem transmitido OU os direitos transmitidos (art. 38, do CTN), com isenção tributária em relação a valores recebidos a título de previdência privada (art. 6], I, ‘e’, da Lei Estadual nº 10.705/00.

Assevera ODMIR FERNANDES, em comentário ao art. 38, do CTN, que:

“A base de cálculo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, a título gratuito, de competência estadual, é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Neste sentido, na data da transmissão deste bem no valor de R$ 687.905,68 (seiscentos e oitenta e sete mil, novecentos e cinco reais, e sessenta e oito centavos) recebido do falecido advindo de contrato de previdência privada (VGBL (fls. 34/39), que se discute a possibilidade ou não da isenção tributária concedida pelo art. 6º, I, ‘e’, que expressamente isenta da incidência do ITCMD valores recebidos a título de previdência privada, como é o caso em debate.

Deste modo, admitida a base de cálculo do ITCMD como sendo os “bens ou direitos transmitidos”, conforme disposto no art. 38, ‘caput’, do CTN, e sendo a adquirente de quantia decorrente de previdência privada do falecido, cabível o reconhecimento da isenção tributária para os fins do recolhimento do ITCMD sobre esta quantia, sendo cabível o reconhecimento da isenção tributária pretendida da autora e, por conseguinte a anulação do AIIM nº 4.088.038-2 (fls. 198/199).

Há precedentes da C. 6ª Câmara Extraordinária de Direito Público, C. 9ª Câmara de Direito Público, bem como deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo neste mesmo sentido:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. 6ª CÂMARA EXTRAORDINÁRIA DE DIREITO PÚBLICO. Mandado de Segurança. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” – ITCMD. Pretensão ao reconhecimento do direito à isenção do ITCMD sobre valores relativos a investimento realizado por meio de contrato de previdência privada (VGBL). Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança. 1. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” – ITCMD. Valores relativos a investimento realizado por meio de contrato de previdência privada (VGBL). Isenção. Reconhecimento. Inteligência do comando inserto no artigo 6º, inciso I, ‘e’ da Lei Estadual nº 10.705/00. Precedente. 2. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário não providos. (Apel. nº 1005651-12.2014.8.26.0032, Rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, J. 06/10/16).

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO. MANDADO DE SEGURANÇA. Pressupostos da impetração. Atendimento. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “CAUSA MORTIS” E POR DOAÇÕES – ITCMD. BASE DE CÁLCULO. Transferência de imóvel financiado. Inaplicabilidade do artigo 138 do CTN e do artigo 9º da Lei Estadual n. 10.705/2000. Autorização das deduções. Transferência do valor amortizado do contrato de financiamento. Precedente do Supremo Tribunal Federal. ISENÇÃO. ITCMD. Fundo de investimento e depósitos em conta corrente. Isenção prevista no artigo 6, inciso I, alíneas “d” e “e”, da Lei Estadual n. 10.705/2000. Precedente dessa Seção de Direito Público. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (Apel. nº 3006003-67.2013.8.26.0032, Rel. Des. JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR, j. 29/04/2015).

Tributário ITCMD Anulatória Valor referente à meação já quitado no arrolamento de bens Isenção de ITCMD sobre valores investidos por meio de contratos de previdência privada – Admissibilidade – Interpretação do art. 6º, I, “e”, da Lei nº 10.705/00 Sentença de procedência mantida Recurso não provido. (Apel. nº 1009440-87.2013.8.26.0053, Rel. Des. MARREY UINT, j. 10/03/15).

Enfim, não havendo razão para qualquer disceptação do entendimento acima expendido, cumpre a manutenção da procedência da ação, a fim de admitir a isenção tributária (ITCMD) em relação a valores recebidos em herança a partir de créditos decorrentes de Previdência Privada, nos termos do art. 6º, I, ‘e’, da lei Estadual nº 10.705/00.

Por fim, como não acolhida a apelação da Fazenda do Estado ré, restando a autora vencedora no âmbito recursal, cumpre ainda a majoração da verba honorária da ação em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, par. 11, do CPC/15.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

REBOUÇAS DE CARVALHO

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necesária nº 1036455-89.2017.8.26.0053 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Rebouças de Carvalho – DJ 02.08.2018

Fonte: INR Publicações.

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Ementa

Disciplina os procedimentos para o cumprimento de decisões judiciais, definitivas ou não, que versem sobre base de cálculo ou momento da ocorrência do fato gerador do ITBI-IV.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE TRIBUTAÇÃO E JULGAMENTO, no uso de suas atribuições legais,

RESOLVE:

Art. 1º Em sede de ação judicial na qual o impetrante ou sujeito passivo conteste a base de cálculo para apuração ou o momento em que ocorrido o fato gerador do Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição – ITBI-IV devido na operação, com decisão judicial liminar ou ainda não definitiva reconhecendo, no
todo ou em parte, o direito pleiteado, o Auditor-Fiscal Tributário Municipal lotado na Divisão de Acompanhamento do Contencioso Administrativo e Judicial – DICAJ deverá:

I – autuar ou receber expediente SEI dedicado, analisá-lo, nele informar e encaminhá-lo à Procuradoria Fiscal – FISC, para subsidiar a defesa judicial da municipalidade, solicitando:

a. que o impetrante seja instruído acerca de como recolher o tributo;

b. a juntada, no expediente, da petição inicial e seus anexos, caso não estejam juntados; e

c. o ulterior retorno do expediente a DICAJ;

II – uma vez restituído o feito com as informações anotadas por FISC, analisá-lo, nele informar e encaminhá-lo ao Gabinete do Diretor do Departamento de Fiscalização – DEFIS, para o que couber, solicitando seu ulterior retorno;

III – uma vez restituído o feito com as informações anotadas por DEFIS, encaminhá-lo novamente a FISC para ciência das respectivas, solicitando seu ulterior retorno; e

IV – Uma vez restituído o feito com as novas informações anotadas por FISC, encaminhá-lo para arquivo.

Art. 2º No caso de ação judicial em que o impetrante ou sujeito passivo tenha contestado a base de cálculo para apuração do ITBI-IV devido na operação, com decisão judicial favorável ao sujeito passivo e transitada em julgado, o AFTM lotado em DICAJ deverá:

I – receber o expediente contendo a Comunicação de Decisão Judicial e Pedido de Providências – CDJPP, nele informar e encaminhá-lo a DEFIS para as providências de análise, fiscalização, revisão e/ou retificação do respectivo lançamento, se o caso, e solicitando àquele Departamento informar sobre a regularidade do recolhimento do ITBI-IV devido na operação, nos termos da decisão judicial;

II – uma vez restituído o feito com as informações anotadas por DEFIS, encaminhá-lo, conforme a alçada, ao Diretor de Departamento de Tributação e Julgamento –  DEJUG ou ao Diretor de DICAJ, para prolação de despacho de cancelamento do(s)
lançamento(s) judicialmente declarados como inexigíveis, e respectiva notificação ao sujeito passivo por meio do Domicílio Eletrônico do Cidadão Paulistano – DEC ou por publicação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo – DOC;

III – Uma vez restituído o feito pela autoridade competente, com as providências de cancelamento:

a) providenciar a baixa do(s) lançamento(s) no sistema SF – NVASE1 – ITBI-IV, anexando o “print” da baixa ao expediente; ou

b) na hipótese de impedimento momentâneo de se efetivar tal cancelamento no sistema SF – NVASE1 – ITBI-IV, analisar as razões do impedimento, contatar a unidade competente de SF ou de FISC, e solicitar as providências para o registro;

IV – providenciar o arquivamento do expediente.

Art. 3° A anotação no Sistema Integrado de Ações Judiciais – SIAJ da suspensão da exigibilidade do crédito de ITBI-IV, decorrente de decisão judicial que ainda não tenha transitado em julgado, será solicitada a FISC por DICAJ, no processo administrativo em que o lançamento de ITBI-IV regularmente notificado ao sujeito passivo tenha sido providenciado por DEFIS, nos termos da decisão judicial.

§ 1º Feita a anotação da suspensão da exigibilidade do crédito de ITBI-IV do “caput” por FISC, caberá a DICAJ verificar se consta no sistema SF-NVASE1-ITBI-IV a data de notificação do lançamento tributário de ITBI-IV, e, caso não conste, inserir esta informação na tela do Auto de Infração, anexando o “print” comprobatório da inserção, e, em seguida, arquivar o expediente assim que tais providências produzam efeito no sistema NVASE1-SDA;

§ 2º Com a finalidade de informar FISC e de evitar a inscrição em dívida ativa de crédito de ITBI-IV que esteja com sua exigibilidade suspensa em razão de impugnação ou recurso administrativo ainda não definitivamente julgado, e sua indevida cobrança executiva por aquela Procuradoria enquanto perdurar a suspensão administrativa do referido crédito, deverá o AFTM lotado em DICAJ zelar pela manutenção de seu pleno acesso aos Sistemas SIMPROC e SEI.

Art. 4º Não se inclui dentre as atribuições do Auditor-Fiscal Tributário Municipal lotado em DICAJ:

I – especificar o momento de efetivação do(s) lançamento(s) de ITBI-IV por DEFIS, pois competência exclusiva desse Departamento;

II – decidir sobre cancelamento de lançamento de ITBI-IV.

Art. 5º Esta ordem interna entra em vigor na data de sua publicação.

Nota(s):

Este texto não substitui o publicado no D.O.M. de 01.08.2018.

O conteúdo deste ato é coincidente com aquele publicado oficialmente. Eventuais alterações posteriores em seu objeto, ou sua revogação, não são consideradas, isto é, este ato permanecerá, na Base de Dados INR, tal qual veio ao mundo jurídico, ainda que, posteriormente, alterado ou revogado.

Fonte: INR Publicações.

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