ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1000676-34.2021.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante MUNICÍPIO DE ILHABELA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ALEXANDRE FERNANDEZ PACHECO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), REZENDE SILVEIRA E GERALDO XAVIER.

São Paulo, 2 de fevereiro de 2023.

MÔNICA SERRANO

Relator

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 1000676-34.2021.8.26.0247 – Ilhabela

APELANTE: MUNICÍPIO DE ILHABELA

RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO

APELADO: ALEXANDRE FERNANDEZ PACHECO

VOTO Nº 23943

APELAÇÃO – ITBI sobre cessão de direitos possessórios sobre imóvel – Afastada a preliminar de competência absoluta – Ação julgada procedente para afastar a cobrança do imposto, com fundamento na ausência de efetiva transferência da propriedade do bem – Cessão de Direitos – Fato gerador que se dá com a transferência efetiva do imóvel – Posição sedimentada no âmbito do STJ e STF – RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação contra a r. sentença que julgou procedente a ação para declarar a inexigibilidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis sobre a transferência dos direitos possessórios sobre o imóvel objeto do cadastro municipal nº 6927.0190.0010 para o nome da parte autora, decorrente da escritura de cessão de direitos possessórios, por verificar ilegalidade, e, por sua vez, a nulidade do lançamento consubstanciado na guia de fl. 21/22, devendo tal ato administrativo ser desconstituído. [1]

Sustenta a municipalidade, preliminarmente, que os autos devem ser remetidos ao Juizado Especial Cível, o qual detém competência absoluta para apreciar a matéria, nos termos do artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, do §4º do art. 2º da Lei Federal nº 12.153/09 e do Provimento CSM nº 2.203/2014. No mérito, afirma que o ITBI incide sobre qualquer ato negocial que tenha conteúdo econômico e que revele capacidade contributiva. Por fim, argumenta que cada ente político tem competência legislativa para instituir seus próprios tributos e que é necessária a declaração de inconstitucionalidade para que seja afastada a aplicação de lei municipal.

Contrarrazões às fls. 85/93.

É o relatório.

A insurgência não merece guarida.

Quanto à preliminar suscitada, ausente Juizado Especial da Fazenda Pública na localidade, fica afastada a competência absoluta invocada. Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal:

APELAÇÃO – Município de Ilhabela – Ação anulatória de lançamento fiscal – Afastada a preliminar de competência absoluta do JEFAZ – Precedentes desta Câmara – ITBI – Cessão de direitos possessórios – Fato gerador – Obrigação tributária que nasce com o registro do título translativo da propriedade no cartório de imóveis – Inteligência do art. 35, do CTN e 1.245, do CC – Tese reafirmada pelo STF – Tema 1.124 (ARE 1.294.969), com repercussão geral “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro” – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO.

(Apelação Cível 1001656-78.2021.8.26.0247; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela – Vara Única; Data do Julgamento: 27/10/2022; Data de Registro: 27/10/2022)

Apelação – Ação anulatória de lançamento tributário – ITBI – Município de Ilhabela – Cessão de direitos possessórios por meio de escritura – Ausência de fato gerador do imposto – Sentença de procedência – Recurso do Município que não se sustenta – Competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública não reconhecida em razão da ausência de instalação do Juizado em referida localidade – Precedentes – Para fins de ITBI, na transmissão inter-vivos da propriedade ou do domínio útil de imóvel, o fato gerador somente ocorre com o registro do título translativo no CRI (artigo 1.245 do Código Civil) – Precedentes jurisprudenciais do C. STJ e do E. TJSP – Manutenção da r. sentença que se impõe – Recurso não provido.

(Apelação Cível 1001642-94.2021.8.26.0247; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Ilhabela – Vara Única; Data do Julgamento: 31/10/2022; Data de Registro: 31/10/2022)

No mérito, o ITBI incide e tem como fato gerador a transmissão da propriedade de bens imóveis e dos respectivos. E o artigo 35, III, do CTN, quando dispõe sobre cessão de direitos retrata que se dará a incidência do tributo quando da lavratura da escritura, fato gerador do tributo.

A transferência da propriedade imóvel, assim, apenas se efetiva com o registro na matrícula, sendo pacífico o entendimento do STJ e STF acerca do tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGOS 165, 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Inexiste violação aos artigos 458 e 535 do CPC quando o Tribunal de origem soluciona a controvérsia de maneira clara e fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI é a transmissão do domínio do bem imóvel, nos termos do art.35, II, do CTN. Dessa forma, não incidência do ITBI em promessa de compra e venda, na medida que trata-se de contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula 83/STJ. 3. Dessa forma, é inviável a cobrança de encargos moratórios antes da concretização do registro definitivo de transmissão de propriedade do imóvel, sob pena de antecipação do próprio fato gerador do ITBI. 4. Agravo conhecido para negar seguimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp 659008 / RJ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0021023-0, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/04/2015)

Inclusive, o STF já ostentou o mesmo entendimento no bojo da Representação 1211-5/RJ.

Nesse diapasão, vale igualmente citar várias decisões deste TJSP, tal qual a relatada pela D. Desembargadora Beatriz Braga:

Mandado de Segurança. ITBI. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Multa e juros moratórios aplicados antes da ocorrência do registro. Impossibilidade. Nega-se provimento ao recurso, com manutenção da sentença reexaminada (Apelação 0053042-30.2011.8.26.0405, DO 05/12/2013, 18a Câm. Direito Público)

Do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação.

Fixo os honorários recursais em 2% a serem adicionados aos já fixados na r. sentença.

MÔNICA SERRANO

Relatora

Nota:

[1] Valor da causa: R$10.000,00, em 28/05/2021 – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1000676-34.2021.8.26.0247 – Ilhabela – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Mônica Serrano – DJ 06.02.2023

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

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ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1012791-87.2021.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante ACINCO EMPREENDIMENTO LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou o Dr. Marcos Vinicius Gonçalves Floriano, OAB: 210.507/SP.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI (Presidente) E CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 22 de novembro de 2022

MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Voto nº 4.024

Apelação nº 1012791-87.2021.8.26.0344

Comarca: Marília

Apelante: Acinco Empreendimento Ltda.

Apelado: Estado de São Paulo

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ITCMD – PERMUTA DE IMÓVEIS, SEM TORNA – Pretensão de afastar a cobrança do ITCMD sobre operação de permuta de imóveis, sem torna em dinheiro – Descabimento – Diferença notável entre o valor dos imóveis permutados – Acréscimo patrimonial que configura doação, sujeita a incidência do ITCMD – Fato gerador do imposto que decorre de lei e independe da manifestação de vontade das partes – Art. 155, I, CF/88 – Precedentes deste Tribunal – Sentença de improcedência mantida.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

Vistos.

ACINCO EMPREENDIMENTOS LTDA. ajuizou em face do ESTADO DE SÃO PAULO ação com o objetivo de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ITCMD cobrado pela permuta de imóveis sem torna.

A r. sentença de fls. 124 a 133, mantida às fls. 143 e 144, julgou improcedente o pedido, considerando que a permuta de imóveis de valores venais distintos sem torna, caracteriza acréscimo patrimonial de forma não onerosa, a atrair a incidência do ITCMD diante da configuração de doação. A autora foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Inconformada, apela a autora para reformar o julgado (fls. 147 a 170). Em preliminar, alega a apelante que a sentença é nula por falta de fundamentação (art. 489, §1º, IV, do CPC), considerando que o argumento da bitributação, em relação ao ITBI que já foi recolhido aos cofres municipais, não foi enfrentado. No mérito, aduz que as partes consideraram equivalentes os valores dos imóveis permutados e, por isso, não houve pagamento de diferenças em dinheiro. O procedimento tem respaldo em instrução normativa para que não se recolha o imposto de renda, no caso de permuta sem pagamento de torna. Aduz a apelante que as partes manifestação de vontade de trocar os bens imóveis, dando-se por satisfeitas sem o recebimento de torna. Segundo a apelante, não houve intenção das partes de doação de patrimônio. A exação, no caso, ofende o princípio da legalidade, sendo descabido presumir pela ocorrência da doação.

Apelo tempestivo, acompanhado do comprovante de recolhimento de preparo (fls. 171, 172, 199 e 200) e respondido (fls. 179 a 184).

Há oposição ao julgamento virtual (fls. 191).

É o relatório.

Não é caso de se acolher a preliminar de nulidade de sentença. Todas as questões foram suficientemente fundamentadas pelo d. Juízo a quo, tanto que possibilitou a ampla defesa da autora, interpondo o presente recurso de apelação, atendendo, assim, os pressupostos do art. 489, §1º, do CPC.

De se anotar, “o órgão judicial, para expressar sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que, por si só, achar suficiente para a composição do litígio” (AgRg 169.073/SP, Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU 17/08/1998).

No mérito, sem razão a apelante.

Busca a empresa desconstituir a relação jurídica-tributária quanto à incidência do ITCMD sobre o acréscimo patrimonial auferido com a permuta de imóveis, sem torna.

Depreende-se dos autos que a autora é empresa que atua no ramo de empreendimentos imobiliários e negociou com terceiros a permuta de 12 (doze) imóveis pertencentes à autora com 1 (um) imóvel em nome de Marcelo de Moraes Almeida, Cristina Rodrigues Tavares Almeida, Eduardo de Moraes Almeida e Maria do Rosário de Moraes Almeida.

Em 23 de junho de 2020, foi lavrada escritura pública da permuta dos imóveis matriculados sob os números 46.939, 5.787, 56.792, 56.793, 56.794, 56.813, 56.865, 57.651, 33.750, 33.750, 39.929 e 74.032, perante o 1º e 2º Cartório de Registro de Imóveis de Marília com o imóvel matriculado sob o número nº 72.779 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Marília.

Segundo a autora, o valor total dos doze imóveis somados equivale ao preço do outro imóvel pertencente a terceiros. Sustenta a empresa que nenhuma das partes recebeu diferenças pela transação.

Embora entabulada permuta sem torna, o Oficial de Registro informou que o valor venal, para fins de ITBI, atribuído pelo Município ao imóvel de terceiros é superior ao valor venal dos imóveis da autora, o que configura doação dos primeiros para a empresa, a atrair ocorrência do fato gerador de ITCMD.

A empresa, então, suscitou dúvida registral à Corregedora do 1º Cartório de Registro de Imóveis (0008370-08.2020.8.26.0344) que, contudo, ratificou o entendimento do Oficial de Registro.

Contra a exigência do ITCMD, insurge-se a autora, insistindo na não caracterização da doação.

Apesar dos esforços da interessada, a r. sentença deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos.

De acordo com a escritura pública de fls. 43 a 49, o valor atribuído pelas partes ao imóvel permutado de matrícula nº 72.779 é de R$ 597.452, com valor venal atribuído pelo Município de Marília é de R$ 9.393.341,60 (fls. 44) e, para fins de ITBI, R$ 9.751.566,13 (fls. 50).

Por outro lado, o somatório dos outros bens imóveis de matrículas nº 46.939, 5.787, 56.792, 56.793, 56.794, 56.813, 56.865, 57.651, 33.750, 33.750, 39.929 e 74.032 corresponde a R$ 2.164.765,44 (preço declarado para venda fls. 45 a 49), sendo valor venal atribuído pela municipalidade de R$ 2.753.576,20 (fls. 50).

A diferença entre os valores venais dos imóveis corresponde a R$ 6.639.765,40 (fls. 51).

Como visto, embora as partes tenham pactuado que nenhum repasse financeiro haveria, há diferença significativa entre o valor dos imóveis permutados.

Esse acréscimo patrimonial configura doação, nos termos do art. 538, do CC: “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

Sobre a transmissão de bens, por doação, incide o ITCMD (art. 155, I, CF/88 e art. 2º, II, da Lei Estadual nº 10.705/00 e art. 1º, II, Decreto Estadual nº 46.655/02).

A obrigação tributária decorre de lei e independe da manifestação de vontade das partes. Assim, o fato gerador ocorre quando a hipótese legal se manifesta no mundo real, por meio de situação definida como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 CTN).

Uma vez constatado o intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, está a autoridade administrativa autorizada a desconsiderar o negócio jurídico (art. 116, parágrafo único, CTN).

Portanto, não há ofensa ao princípio da legalidade quando o Tabelião exige o cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, sob pena de responder solidariamente pela omissão (art. 134, VI, CTN).

No mais, não há bitributação sobre o mesmo fato gerador. O ITBI devido em relação à transferência dos imóveis até o valor coincidente não se confunde com o ITCMD devido sobre a quantia excedente.

Para fins de ITCMD, o acréscimo patrimonial, que configura a doação, refere-se apenas ao montante que supera a equivalência dos imóveis, ou seja, a diferença apontada pelo Oficial de Registro (fls. 51).

Eventuais insurgências sobre a base de cálculo, ou recolhimento a maior do ITBI (fls. 61 e 62) devem ser discutidas em ação autônoma.

Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência deste Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA – PROCEDÊNCIA – REEXAME NECESSÁRIO – Art. 14, § 1º, da Lei Federal n° 12.016/09 – Obrigatoriedade. TRIBUTÁRIO – ITCMD – PERMUTA DE BENS – Diferença de valores dos imóveis envolvidos na permuta – Caracterização de doação – Incidência de ITCMD sobre a diferença – Inexistência de bitributação com o ITBI – Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça – Sentença mantida. TRIBUTÁRIO – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Arbitramento pelo fisco – Art. 11 da Lei Estadual nº 10.705/00 – Inadmissibilidade, se já frustrada a primeira exação baseada no valor venal de referência do Decreto nº 55.002/09. NEGA-SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AOS APELOS.

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025508-34.2021.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/05/2022; Data de Registro: 17/05/2022).

REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD ou sua isenção. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias ou prova do reconhecimento administrativo da isenção. Óbice mantido. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1001733-55.2018.8.26.0615; Relator (a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior da Magistratura; Foro de Tanabi – 1ª Vara; Data do Julgamento: 22/11/2021; Data de Registro: 30/11/2021).

DECADÊNCIA – ITCMD – Não ocorrência – Inteligência do art. 173, inc. I do CTN – Créditos tributários constituídos antes de decorrido o prazo decadencial – Preliminar prejudicial de mérito afastada. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ITCMD – Alegação de que se firmou contrato de permuta sem torna a título oneroso, de forma a não incidir o imposto estadual – Inadmissibilidade – Autuação baseada nas informações prestadas na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física onde foram informadas as transferências de valores a título de doação – Admissibilidade – Doação, todavia, que ocorreu em valor menor ao apurado pela fiscalização – Doação relativa a diferença de valores (venais) entre os imóveis permutados – ITCMD que deve recair sobre esta diferença – Minoração do valor autuado que se impõe – Multa confiscatória – Não observada – Conversão do depósito em renda em favor da Fazenda – Possibilidade após o trânsito em julgado – R. sentença parcialmente reformada – Recursos da autora e da ré parcialmente providos.

(TJSP; Apelação Cível 1003390-40.2016.8.26.0053; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/05/2019; Data de Registro: 31/05/2019).

Assim, é o caso de manutenção da r. sentença, com elevação da verba honorária em um ponto percentual, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo.

Recursos interpostos contra este julgado, salvo oportuna oposição expressa, estarão sujeitos ao julgamento virtual.

MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO

RELATORA – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1012791-87.2021.8.26.0344 – Marília – 2ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maria Fernanda de Toledo Rodovalho – DJ 13.12.2022

Fonte: INR Publicações.

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