ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1125253-45.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes EDNEIDE BARBOSA DA SILVA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) e IRACEMA SILVA MEIRELES SUZANO (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA), são apelados SEBASTIÃO MEIRELLES SUZANO (ESPÓLIO) e MARIA REGINA OLIVEIRA SUZANO (INVENTARIANTE).

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVÉRIO DA SILVA (Presidente) E THEODURETO CAMARGO.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2022.

PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

Apelação n°: 1125253-45.2018.8.26.0100

Apelante(s): Edneide Barbosa da Silva (Assistência Judiciária) e Iracema Silva Meireles Suzano (Assistência Judiciária)

Apelado(s): Espólio de Sebastião Meireles Suzano (por sua Inventariante Maria Regina Oliveira Suzano)

Comarca: São Paulo 6ª Vara Cível do Foro Central

1ª Instância: Proc. nº 1125253-45.2018.8.26.0100

Juiz: Lúcia Caninéo Campanhã

Voto nº 31838

EMENTA. Apelação. Ação anulatória de negócio jurídico (doação). Sentença de procedência. Inconformismo das rés. Descabimento. Imóvel adquirido em 1988, na constância da união estável (reconhecida por escritura pública) havida entre a doadora e o falecido pai da donatária. Aquisição antes da vigência da Lei 9.278/96 que introduziu a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes durante a vivência conjunta. Incidência da Lei 9.278/96 apenas sobre os bens adquiridos a partir de sua vigência. Inaplicabilidade com relação ao patrimônio preexistente. Princípio geral da irretroatividade (art. 6º da LINDB). Doação do imóvel com reserva de usufruto feita pela mãe à filha por meio de escritura pública em 2015, não levada a registro. Inexistência de ciência ou anuência do autor quanto à doação. Necessidade. Doadora que foi a declarante do óbito ocorrido em 2017, informando sua qualidade de companheira do de cujus, mas se qualificou como solteira na escritura pública de doação, sem informar acerca da escritura de reconhecimento de união estável. Validade do negócio jurídico maculada por informação inverídica. Sentença mantida (art. 252, do RITJSP). Recurso desprovido.

Apelação interposta contra a sentença de fls. 651/656, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação anulatória de negócio jurídico (doação) movida pelo Espólio de Sebastião Meireles Suzano, representado por sua Inventariante Maria Regina Oliveira Suzano, em face de Edneide Barbosa da Silva e Iracema Silva Meireles Suzano, confirmando a tutela deferida, para anular a Escritura de Doação com Reserva de Usufruto, lavrada em setembro de 2015, pela qual foi doado o imóvel objeto da matrícula 59.439 do 2º SRI pela ré Edneide em benefício da ré Iracema. Diante da sucumbência, condenou as rés ao pagamento das custas, despesas processuais, bem como honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa.

Embargos de declaração opostos pelas rés (fls. 667/668), foram rejeitados (fls. 673/674).

As rés apelam, pelas razões apresentadas às fls. 687/690.

Recurso tempestivo, isento de preparo por serem as apelantes beneficiárias da justiça gratuita e respondido (fls. 695/707).

É o relatório.

Sustentam as apelantes que a união estável apenas foi consagrada no ordenamento jurídico pátrio em 1988 com a promulgação da Constituição Federal (art. 226) e que, à época da aquisição do imóvel pela corré E. em 1987 “Ela era solteira e adquiriu sozinha o bem”, “não havia união estável” entre ela e o falecido S., o qual “era casado com M. de O. M., de quem se separou judicialmente apenas em 1992 (certidão de casamento de fls. 577) e, em 1993 dela se desquitou, passando a residir com a Sra. E.”. Aduzem que “apesar de a união estável ser constitucionalmente reconhecida como entidade familiar, o art. 1.723, §1º, do Código Civil vedou a configuração da união estável se um dos conviventes for casado”, sendo o imóvel incomunicável com os bens do falecido S.. Dizem, ainda, que “segundo o art. 1.725 do Código Civil, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens” e, nesse contexto, o imóvel objeto da ação adquirido pela corré E., anteriormente à configuração da união com o falecido S., é incomunicável, a teor do art. 1.661 do Código Civil de 2002, de modo que a doação feita à filha I. em 2015 é válida (fls. 687/690).

Em que pese os argumentos das apelantes, o recurso não comporta provimento.

Como bem assinalado na sentença pelo d. Magistrado a quo, cujos fundamentos a seguir transcritos adoto como razões de decidir, nos termos do art. 252, do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça [1] (com a substituição dos nomes das partes mencionados pelas suas iniciais, em obediência ao Provimento CSM nº 2.241/2015):

“Trata-se de pedido de anulação da escritura de doação de imóvel objeto da matrícula 59.439 do 2º SRI, negócio esse celebrado entre as requeridas supostamente em prejuízo ao espólio autor, o que já caracteriza o seu interesse de agir, por conta da união estável da doadora com o falecido.

Alega o requerente que o Sr. S. M. S. convivia em união estável com a requerida E. desde o ano de 1977, fato declarado por ambos em Escritura Pública lavrada em 06 de novembro de 2012.

Durante o relacionamento, adquirido o imóvel em questão, porém registrado apenas em nome da requerida Sra. E., que posteriormente o doou à filha comum do casal, ora ré I., sem a devida autorização do Sr. S.

Aduz que o instrumento de doação é viciado por omitir algumas informações e conter outras falsas, de modo que deve ser anulado o negócio.

As requeridas, por sua vez, sustentam que quando da aquisição do imóvel, em 1987, ainda não configurada união estável, quitado exclusivamente pela Sra. E., não havendo que se falar em qualquer irregularidade quanto à doação posteriormente realizada no ano de 2015.

Incontroverso que o Sr. S. e a ora ré Sra. E. mantiveram união estável por diversos anos, sendo a ré Sra. I. filha comum do casal.

Verifica-se, aliás, que inclusive lavrada Escritura Pública de Declaração, no ano de 2012, oportunidade em que o Sr. S. e a Sra. E. expressamente declararam que viviam em união estável, como se casados fossem, há 35 anos, ou seja, desde o ano de 1977, “em colaboração econômica para o sustento mútuo, todo esse tempo” (fls. 20/22).

Ocorre que embora o imóvel localizado na Rua Iperoig, nº 899, apto. 51, registrado sob a matrícula 59.439 do 2º SRI tenha sido adquirido durante o relacionamento do casal, tal fato ocorreu no ano de 1988 (R.2 fls. 25), enquanto a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes durante a vivência conjunta foi trazida pela Lei nº 9.278/96, que regulamenta a união estável como entidade familiar.

E no caso, deve-se ainda observar que consta como adquirente tão somente a ré E., que hipotecou o imóvel à Caixa Econômica Federal, comprometendo-se à quitação do financiamento em 300 prestações mensais(R.2 e R.3 fls. 25/26), cancelada a hipoteca em 19 de novembro de 2012 (Av-4, fls. 26).

No mais, o Sr. S. permaneceu casado com a Sra. M. de O. M. até o ano de 1992 (fls. 232/237).

Nesse contexto, e considerando que apenas no ano de 1994, com o advento da Lei nº 8.971/94, regulado o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, e em 1996 enfim regulamentada a união estável como entidade familiar, através da Lei nº 9.278/96, não se podendo presumir o esforço comum desde logo, deve-se reconhecer a comunicabilidade apenas quanto às prestações quitadas no curso da união estável a partir do ano de 1996.

Em casos análogos assim se decidiu:

Ação de reconhecimento e dissolução e união estável. Reconhecimento pos mortem. Reconhecimento parcial do pedido. Inconformismo quanto a meação de imóvel. Decisão que declarou a mãe da autora e o requerido viveram em união estável de 1978 até o falecimento dela em 2016, com direito à meação sobre o imóvel em 50% objeto da matrícula 66.518 do RI de Sumaré. Hipótese em que deve ser afastada a partilha do lote de terreno, tendo em vista que não restou comprovado o esforço comum para a aquisição do bem. Partilha de bens que deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Lote de terreno adquirido antes da vigência da Lei 9.278/96, que introduziu a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes durante a vivência conjunta, e do Código Civil de 2002. Caso em que cabia à autora comprovar que sua mãe contribuiu para a compra do bem com seu esforço, direto ou indireto, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente na época da respectiva aquisição. Fato, todavia, que não restou firmemente comprovado. Exclusão do imóvel é medida que se impõe. Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1016250-16.2018.8.26.0114; Relator (a): Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas – 4ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 20/04/2021; Data de Registro: 22/04/2021)

Nulidade de negócio jurídico. Doação sem outorga uxória. União estável. Sentença de improcedência fundada na prescrição da pretensão. Decisão baseada no art. 177 do CC/16 e art. 2.028 do CC/2002, aplicável as doações inoficiosas. Incorreção. Demanda que se funda em direito de família (direito à meação) e não em direito sucessório (direito à herança) da autora na qualidade de companheira (art. 1.790, do CC), em concorrência com filhos do falecido. Improcedência mantida, por fundamento diverso. Doador convivente em união estável com a autora. Bens imóveis que, se comuns, exigiriam a manifestação da vontade da autora no ato de liberalidade. Situação que desafia a inexistência do negócio, por ausência de manifestação da vontade. Regime da comunhão parcial de bens que se aplica à união estável, à ausência de contrato escrito (art. 1.725 do Cód. Civil). Imóveis adquiridos e doados na constância da união, antes o advento da Lei nº 9.278/1996. Presunção de esforço comum inadmitida. Impossibilidade de retroação legal. Precedentes do STJ. Esforço comum não comprovado (art. 373, I do CPC/15). Imóveis considerados bens particulares. Fato jurídico que exigiria outorga uxória para doação aos descendentes (artigo 1.647, I, do CC/02, antigo artigo 235, I do CC/16). Plano da validade. Ato anulável. Pretensão prescrita. Art. 178, parágrafo 9º, I, “a” do CC/16. Prazo prescricional de 4 anos. Sentença reformada. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1034553-68.2014.8.26.0001; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I – Santana – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020)”.

De fato, antes do art. 5º da Lei nº 9.278/96 [2] não havia um comando normativo próprio que regulamentasse o regime patrimonial decorrente da união estável. Assim, referida lei incide apenas sobre os bens adquiridos a partir de sua vigência, posto que inaplicável com relação ao patrimônio preexistente, diante do princípio geral da irretroatividade previsto no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Sobre o tema, oportuno destacar a lição de GUSTAVO TEPEDINO e ANA CAROLINA BROCHADO TEIXEIRA:

“O constituinte deixou a tarefa de definir a união estável, bem como as condições necessárias para a sua caracterização, para o legislador ordinário. Assim, com o objetivo de regulamentar a união estável, após o advento da Constituição, foram editadas duas leis: a Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, que precederam a incorporação da matéria pelo Código Civil de 2002.”

“O texto constitucional se refere à união estável como nova entidade familiar e coube às leis infraconstitucionais o regramento específico sobre a matéria, apoiada na rica construção jurisprudencial produzida até então. Não obstante a Lei 8.971/1994 não tenha conceituado união estável, conferiu aos companheiros o direito aos alimentos desde o comprovado o prazo de mais de cinco anos de união ou a existência de prole e estabeleceu alguns direitos sucessórios, dispondo sobre o usufruto vidual dos conviventes e a meação, em caso de morte de um deles, desde que comprovado o esforço comum na aquisição do patrimônio.

Aproximadamente 1 ano e meio depois da entrada em vigor da referida lei, foi promulgada a Lei 9.278/1996, que tratou da união estável de forma mais técnica e complementar ao que dispunha a lei anterior. Estabeleceu os pressupostos para a caracterização da união estável em seu art. 1º, segundo o qual “é reconhecida como entidade familiar, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Verifica-se que, já em 1996, o legislador exigiu a presença dos mesmos requisitos constantes do atual art. 1.723 do Código Civil.”  [3]

“Discussão relevante refere-se ao direito intertemporal, a fim de se verificar a normativa aplicável aos longos relacionamentos estáveis, submetidos a diversas disciplinas normativas. Da ausência de normas expressas e da prevalência da jurisprudência, houve a positivação do condomínio previsto pelo art. 5º da Lei 9.278/1996 e, posteriormente, a presunção absoluta para partilha de bens pela comunhão parcial de bens, determinada pelo art. 1.725 do Código Civil. É necessário, então, delimitar a aplicação de cada norma durante seu tempo de vigência, tendo em vista relacionamentos que perduram na constância de legislações diversas respeitando-se o comando do art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e, assim, verificar a data de aquisição de cada bem, a fim de se invocar a norma então vigente.

A lei nova aplica-se aos fatos pendentes, ou seja, às uniões estáveis em curso; todavia, seus comandos não serão aplicados indistintamente em relação a todos os bens adquiridos, especialmente, aqueles obtidos antes de sua vigência, sob pena de infração ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Além disso, não é possível que direito material de cunho patrimonial tenha eficácia retroativa, sob pena de expropriar o patrimônio adquirido sob a vigência de normas diversas, o que afronta a segurança jurídica que se espera minimamente do direito patrimonial.

Nessa direção, decidiu o STJ, ao fundamento de que a Lei 9.278/1996 não tem comando expresso que determine sua retroatividade, razão pela qual “a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/1996, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF)”. E arremata: “Os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/1996 têm a propriedade e, consequentemente, a partilha ao cabo da união disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º)”. [4]

Na mesma esteira a doutrina de FRANCISCO JOSÉ CAHALI [5]:

“Daí por que se ter na Lei n. 9.278/96 a pioneira previsão legislativa de efeitos patrimoniais da união estável, introduzindo, enquanto fonte normativa, o regime jurídico próprio dessa relação.

Como lei nova, sua incidência segue o princípio geral de irretroatividade previsto no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, admitida a aplicação imediata à situação jurídica em curso.

Esse panorama, em superficial análise, poderia levar a crer que a lei nova incide diretamente nas uniões estáveis em curso, fazendo prevalecer o comando contido na norma a todos os efeitos jurídicos da união.

Entretanto, a amplitude na produção de efeitos encontra limita na disposição maior, contida no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Compatibilizando essas duas regras, temos a imediata aplicação da novel legislação à situação em curso, mas sem atingir os efeitos da união estável já produzidos e os atos jurídicos já aperfeiçoados.

[…] a titularidade dos bens se consuma no momento da respectiva aquisição, tornando-se um ato jurídico perfeito, com a realidade jurídica então existente, além de outorgar ao titular o direito adquirido, tornando o negócio jurídico imune à nova legislação.”.

Por tais razões, não merece reparo a sentença quando reconheceu a comunicabilidade apenas quanto às prestações do imóvel em questão que foram quitadas no curso da união estável a partir do ano de 1996.

No tocante à Escritura de Doação, a sentença anuloua sob o fundamento de possuir declaração falsa, porque a ré e o falecido “declararam expressamente, através de escritura pública, que conviviam em união estável, declarando-se aquela companheira do falecido em sua certidão de óbito de 14 de agosto de 2017”, “Não obstante, na Escritura de Doação, declarou-se como “solteira” (fls. 220), informação inverídica e hábil a macular a validade do negócio jurídico perpetrado”.

É certo que sob o aspecto formal, o ordenamento jurídico brasileiro não prevê expressamente a união estável como estado civil, o que é motivo de crítica de alguns doutrinadores, consoante voto da lavra da Ministra NANCY ANDRIGHI mencionado no artigo “STJ publica decisão sobre informações de União Estável em certidão de óbito”, publicado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM [6].

Ocorre que, no caso dos autos, a união estável foi reconhecida expressamente pela ré e pelo falecido S., por meio de Escritura Pública de União Estável lavrada em 06/11/2012 no 5º Tabelionato de Notas de Olinda/PE, ocasião em que declararam que viviam em união estável, como se casados fossem, há 35 anos (ou seja, desde o ano de 1977), em colaboração econômica para o sustento mútuo, todo esse tempo (fls. 20/22).

Por sua vez, a doação do imóvel feita pela ré E. à filha I., também ré nos presentes autos, foi realizada no dia 09/09/2015, mediante Escritura de Doação com Reserva de Usufruto, lavrada pelo 7º Tabelião de Notas de São Paulo (fls. 420/423).

Ademais, in casu, a doação só era eficaz entre a doadora e a donatária, uma vez que a Escritura de Doação não foi levada a registro no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, medida indispensável para conferir publicidade ao ato jurídico e produzir efeitos erga omnes.

Quando S. faleceu, em 14/08/2017, a ré E., que foi a declarante do óbito, fez questão de declarar que era companheira do de cujus, informando com detalhes acerca da existência da Escritura de União Estável, conforme se verifica das “Observações/Averbações” da certidão de óbito (fls. 28).

Na ocasião da lavratura da Escritura de Doação, entretanto, a corré E. declarou ser “solteira”sem sequer mencionar a existência da Escritura Pública de União Estável, de modo que a doação foi realizada sem a anuência do falecido, que estava se recuperando de um AVC ocorrido há 47 dias, conforme afirmado pelas próprias corrés.

A informação inverídica acaba por macular a validade do negócio jurídico perpetrado, ensejando sua anulação.

Ante o exposto, meu voto nega provimento ao recurso.

Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho

Relator

Notas:

[1] O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado este entendimento quando predominantemente reconhece “a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum” (REsp. nº 662.272-RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. de 4.9.2007; REsp nº 641.963-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. de 21.11.2005; REsp nº 592.092-AL, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2004 e REsp nº 265.534 DF, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. de 1.12.2003).

[2] Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

[3] Fundamentos do Direito Civil: Direito de Família, vol. 6/Ana Carolina Brochado Teixeira; organização Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro: Forense, 2020, p.176.

[4] Op. cit, p.195/196.

[5] CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 154-155.

[6] Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/6452/STJ+publica+decis%C3%A3o+sobre+informa%C3%A7%C3%B5es+de+Uni%C3%A3o+Est%C3%A1vel+em+certid%C3%A3o+de+%C3%B3bito> Acesso em: 25 fev. 2021. – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1125253-45.2018.8.26.0100 – São Paulo – 8ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho – DJ 04.03.2022

Fonte: INR-Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

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Número do processo: 0029914-40.2017.8.26.0576

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 204

Ano do parecer: 2019

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 0029914-40.2017.8.26.0576

(204/2019-E)

Registro de Imóveis – Condomínio edilício – Construção de prédio e de sua divisão em unidades autônomas – Prédio construído sobre dois imóveis com proprietários distintos, com vendas de frações ideais antes da vigência da Lei nº 4.591/64, a que, posteriormente, passaram a corresponder unidades autônomas em condomínio edilício conforme averbações feitas em transcrições – Transcrições das frações ideais e averbações de unidades autônomas que teriam abrangido parte do edifício – Abertura da matrícula nº 177.719 do 1° Registro de Imóveis de São José do Rio Preto que se destinou à averbação da construção da totalidade do prédio, embora feita em dois imóveis com registros e proprietários distintos, e à averbação de sua divisão em novas unidades autônomas que não foram objeto de transcrições anteriores – Averbação da divisão do edifício em novas unidades autônomas que não contou com a anuência dos demais co-proprietários dos terrenos e das unidades anteriormente constituídas – Cancelamento das averbações 02, 03, 04 e 05 da matrícula nº 177.719 e das matrículas 178.864 a 178.881 – Necessidade de fusão das matrículas em que construído o edifício e de retificação da instituição do condomínio edilício para que abranja todas as unidades autônomas, mediante ato de que participem todos os co-proprietários dos terrenos e das unidades autônomas que já contam com registros, ou transcrições, próprios – Recurso não provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:

Trata-se de recurso interposto por Eládio Arroyo Martins, Ricardo Eládio Di Lorenzo Arroyo, Roberto Eládio Di Lorenzo Arroyo, Ângela Arroyo dos Santos, Fábio Marques dos Santos, Marli Arroyo dos Santos Antunes e Marilda Arroyo dos Santos Renzo contra r. decisão do MM. Juiz Corregedor Permanente que determinou o cancelamento das averbações 02, 03, 04 e 05 da matrícula nº 177.719 e o cancelamento das matrículas nºs 178.864 a 178.881 do 1º Registro de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto porque na matrícula nº 177.719 foi promovida a averbação da construção do edifício que ocupa dois imóveis distintos, com registros (matrícula e transcrição) e com proprietários diferentes, e porque foi averbada a divisão do prédio em unidades autônomas que não eram objeto de registros anteriores, com a abertura de matrículas para essas unidades, isso sem existência de instituição e especificação abrangendo todo o condomínio (fls. 328/332).

Os recorrentes alegaram, em suma, que a partir de 1965 foram realizados, no 1º e no 2º Registros de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto, registros e transcrições relativos às unidades autônomas localizadas em edifício construído por Eládio Arroyo Martins e Antônio Marques dos Santos, entre os anos de 1963 e 1964, nos terrenos objeto da transcrição nº 17.847, com área total 242,00m2, de propriedade de José Felício Miziara que o compromissou à venda para Eládio Arroyo Martins, e da transcrição nº 40.656, com área total 250,75m2, que é de condomínio de Antonio Marques dos Santos (40%) e de Eládio Martins Arroyo (60%). O prédio foi construído sobre parte do terreno objeto da transcrição 17.847 e parte do terreno objeto da transcrição nº 40.656, conforme alvará de construção expedido em 06 de dezembro de 1963. Esses terrenos, somados, tinham área de 492,75m2, ao passo que o edifício ocupou área de 369,84m2, sendo 145,294m2 da transcrição nº 17.847 e 224,546m2 da transcrição nº 40.656, restando remanescente em cada uma das transcrições. Asseveram que foram transcritas as instituições e vendas de 70% das unidades autônomas existentes no edifício, com indicação de suas respectivas frações ideais. Esclareceram que a legislação vigente na época da construção não exigia a unificação dos terrenos e a unicidade de proprietários e que a construção do prédio que recebeu a denominação de “Edifício Rui Barbosa” foi aprovada em 1963, com outorga de escrituras públicas de frações ideais a partir de 20 de janeiro de 1964. Portanto, o edifício foi incorporado antes da Lei nº 4.591/64 que, no que se refere à incorporação imobiliária, não retroage conforme previsto no art. 9º, § 1º, da Lei nº 4.864/65. Por essa razão, a legislação atual não se aplica para a regularização das unidades autônomas ainda não registradas, correspondentes a 30% das existentes no edifício, devendo prevalecer a situação já consolidada. Além disso, as áreas e frações ideais transcritas no 1º e no 2º Registro de Imóveis atingem a totalidade do terreno ocupado pela construção do edifício e foram confirmadas pela Prefeitura Municipal. Por fim, os atos praticados não causam prejuízos e devem ser mantidos porque são compatíveis com a adaptação do sistema de registro imobiliário às novas legislações (fls. 297/311 e 337/345).

A douta Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 357/360).

O recurso foi originalmente encaminhado ao Eg. Conselho Superior da Magistratura, com posterior redistribuição à Corregedoria Geral da Justiça (fls. 364/365).

É o relatório.

A matrícula nº 177.719 do 1º Registro de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto, aberta em 30 de junho de 2017, diz respeito a:

“Um terreno com frente para rua BERNARDINO DE CAMPOS, constituído de parte da data C do quarteirão 47, situado nesta cidade e comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. medindo 5,50 metros pela frente da citada via pública, por igual dimensão nos fundos, por 44,00 metros de ambos os lados, divisando de um lado com propriedade de Elias & José Cury, pelo outro lado com propriedade de João Braga e pelos fundos com propriedade de Adolfo Guimarães Correa. PROPRIETÁRIO: JOSÉ FELÍCIO MIZIARA (ESPÓLIO)” (fls. 248).

Pelo R.001 da matrícula nº 177.719, a fração ideal correspondente a 54,4902m2 do imóvel foi vendida para Eládio Arroyo Martins, casado com Letícia Di Lorenzo Arroyo, por escritura pública lavrada em 1º de julho de 2004 e registrada em 30 de junho de 2017 (fls. 248).

Ainda em 30 de junho de 2017, foi averbado na matrícula nº 177.719, sob nº 002, que no:

“…terreno objeto da presente matrícula e no transcrito sob nº 40.656, foi construído por Eládio Arroyo Martins, na proporção de 87,434756% e, por Antonio Marques dos Santos, na proporção de 12,565244% o salão comercial, localizado no pavimento térreo do EDIFÍCIO RUI BARBOSA, com entrada pela rua Bernardino de Campos nº 2.970, com área útil de 532,2603m2, área comum de 15,7397m2 e área total construída de 548,00m2, competindo-lhe uma quota parte ideal do terreno de 165,249m2, conforme Habite se nº 384116, expedido em 30 de março de 2016 e Certidão nº 1.888/16, expedida em 06 de julho de 2016, pelo órgão público municipal …” (fls. 248).

Na sequência, foi averbado sob nº 03 que no imóvel objeto da matrícula nº 177.719 e da transcrição nº 40.656 foram construídas por Eládio Arroyo Martins, na proporção de 75,714255% e por Antonio Marques dos Santos, na proporção de 24,285745%, salas, com suas respectivas numerações, que estão situadas na sobreloja e nos andares do Edifício Rui Barbosa (fls. 248/249).

Por sua vez, foi averbada sob nº 005 a abertura de matrículas próprias para as unidades autônomas descritas na averbação 03 (matrículas nºs 178.864 a 178.881), com o consequente encerramento da matrícula nº 177.719 (fls. 249-verso).

Segundo alegado pelos recorrentes às fls. 305, a matrícula nº 177.719 foi aberta para o registro da “…última metragem da Transcrição nº 17.847 vendida pelo Espólio de José Felício Miziara a Eládio Arroyo Martins, conforme R. 001 da referida matrícula (v. fls. 17 autos)”.

Prosseguiram afirmando que esse registro esgotou a área da transcrição nº 17.847, de propriedade de Eládio Arroyo Martins, a qual somada ao remanescente da Transcrição nº 40.656 constituiria, em conjunto com a fração do imóvel pertencente a Antonio Marques dos Santos, o total de frações ideais correspondentes a 17 salas do Edifício Rui Barbosa, bem como o total da fração ideal do salão térreo (fls. 305).

Não se ignora que, após a vigência da Lei nº 6.015/73, iniciada em 1º de janeiro de 1976, permaneceram dúvidas sobre a forma de transição do antigo sistema de transcrições para o de matrículas.

A Lei nº 6.015/73, porém, não alterou a legislação sobre o condomínio edilício que foi regulamentado pelo Decreto nº 5.481, de 25 de junho de 1928, parcialmente modificado pelo Decreto-Lei nº 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, e pela Lei 285, de 5 de junho de 1948.

O art. 1º do Decreto nº 5.481/28, com a redação dada pela Lei nº 285/48, dispunha que:

“Os edifícios de dois ou mais pavimentos construídos de cimento armado ou material similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, que contiverem cada um, pelo menos, três peças, e destinados a escritórios ou residências particulares, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá cada apartamento propriedade autônoma sujeita às limitações estabelecidas nesta Lei”.

A legislação anterior à Lei nº 4.591/64 não dispôs sobre a incorporação imobiliária que passou a ser definida no parágrafo único do artigo 28 da referida Lei como “…a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjuntos de edificações compostas de unidades autônomas”.

Incorporador, por sua vez, é a pessoa física ou jurídica que: “…compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.

A incorporação imobiliária, portanto, ocorre mediante venda de frações ideais do terreno a que são vinculadas futuras unidades autônomas situadas em edifício a construir ou em construção, incidindo as normas que a regem somente para as que foram promovidas a partir de 10 de março de 1965, como previsto no art. 9º, § 1º, da Lei nº 4.864/65.

Contudo, e ao contrário do que foi alegado pelos recorrentes, no presente caso não se discute sobre a existência de incorporação imobiliária, ou sobre a aplicação da Lei nº 4.591/64 na parte em que dispõe sobre o registro da incorporação imobiliária.

Assim porque não há divergência sobre o fato de que a venda de frações ideais de terreno em que situado o Edifício Rui Barbosa foi promovida antes da vigência da Lei nº 4.591/64, publicada em 21 de dezembro de 1964, o que, ademais, decorre da transcrição nº 28.012 do 1º Registro de Imóveis da Comarca de São José Rio Preto que faz referência à escritura pública de compra e venda lavrada em 20 de janeiro 1964 (fls. 91).

Porém, a instituição do condomínio edilício é fase posterior à construção, pois o seu registro depende da averbação da existência do edifício que será dividido em unidades autônomas de propriedade exclusiva em áreas de propriedade e uso comum dos condôminos.

Construído o prédio, promove-se o registro da instituição que se destina à individualização das unidades autônomas a que são vinculadas frações ideais relativamente ao terreno e às partes comuns do edifício e à indicação do fim a que se destinam (residencial, comercial, garagem etc.).

Daí a afirmação de Nisske Gondo e Nascimento Franco de que a instituição do condomínio edilício constitui autêntico procedimento divisório entre os comunheiros:

“Como se vê, a especificação do condomínio, com a atribuição aos condôminos, de partes ideais do terreno, áreas e coisas de uso comum, é um autêntico procedimento divisório entre os comunheiros” (João Nascimento Franco; Nisske Gondo, Condomínio em edifícios, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 27).

Portanto, promovida e averbada a construção, passa-se à fase de registro da instituição do condomínio edilício e, na sequência, de registro da sua convenção, observando-se, nisso, a sequência lógica dos atos a serem praticados. Em igual sentido se verifica no v. acórdão prolatado pelo Col. Conselho Superior da Magistratura na Apelação Cível nº 1.250-6/0-Campinas, de que foi relator o Desembargador Munhoz Soares, j. 13.04.2010.

A necessidade de prévia existência da construção para a instituição do condomínio edilício decorria da Lei nº 4.591/64, parcialmente revogada pelo Código Civil de 2002, e não era afastada pela legislação anterior (Decreto nº 5.481/28, Decreto-Lei nº 5.234/43 e Lei nº 285/48).

ln casu, a certidão de fls. 91/120 demonstra que as vendas de frações ideais do terreno foram transcritas a partir do ano de 1965 e que depois da vigência da Lei nº 4.591/64 foram realizadas averbações de que o edifício, dotado de onze pavimentos, foi dividido em unidades autônomas específicas.

Com isso, os direitos reais sobre as unidades autônomas que já foram averbadas em transcrições somente passaram a existir na vigência da Lei de Incorporação e Condomínio (Lei nº 4.591/64), pois a existência de direito real por ato inter vivos dependia do registro do título constitutivo, como previsto no art. 503, I, do Código Civil de 1916:

“Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel:

I – Pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel”.

Em decorrência, apesar de não incidirem as normas sobre incorporação imobiliária, a Lei nº 4.591/64 e, agora, o Código Civil de 2002 são aplicáveis no que se refere ao término da instituição e especificação do condomínio edilício.

Disso não diverge a orientação do Col. Conselho Superior da Magistratura no sentido de que a legislação a ser aplicada é a vigente no momento do registro do título, em atendimento ao princípio tempus regit actum:

“O Conselho Superior da Magistratura tem considerado que, para fins de registro, não importa o momento da celebração do negócio jurídico e preenchimentos dos requisitos da época, pois é na data da sua apresentação ao registro que será analisado, em atenção ao princípio ‘tempus regit actum’, sujeitando-se o título à lei e regramento administrativo vigente ao tempo da apresentação (Apelação Cível nº 115-6/7, rel. José Mário Antônio Cardinale, nº 777-6/7, rel. Ruy Camilo, nº 530-6/0, rel. Gilberto Passos de Freitas, e, mais recentemente, nº 0004535-52.2011.8.26.0562, relatada por V. Exa.)” (CSM, Apelação Cível nº 0002934- 52.2012.8.26.0634, Rel. Des. Renato Nalini, J. 23.05.2013).

Essa solução não se modifica pela alegação de que a construção do edifício e a realização de transcrições para as unidades autônomas foram anteriores à Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), pois incidia a Lei nº 4.591/64 para a instituição do condomínio edilício que foi posterior à sua vigência.

O registro da instituição e especificação do condomínio, portanto, é essencial para que deixe de existir o regime de comunhão em frações ideais sobre o terreno e passe a existir o instituto do condomínio edilício que importa em coexistência de propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas (apartamentos, lojas, garagens etc.) e copropriedade sobre o todo do terreno e sobre as partes do edifício de uso comum dos condôminos.

Por isso, o registro da instituição e da especificação não pode ser dispensado, prevalecendo, sobre a matéria, os fundamentos contidos no r. parecer apresentado pelo E. Desembargador Cláudio Luiz Bueno de Godoy, então Juiz Auxiliar da Corregedoria, no Processo CG n. 1.403/94, que foi aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, o E. Desembargador Antonio Carlos Alves Braga, com o seguinte teor:

“Condomínio. Registro da incorporação. Necessidade posterior do registro da instituição e especificação do condomínio, concomitantemente com a averbação da construção. Existência jurídica e registrária das unidades autônomas. Lei n. 4.591/64, artigos 7º, 8º, 32 e 44. Lei n. 6.015/73, artigo 167-I-17 e 18, e artigo 167- II-4. Provimento CG n. 58/89, Capítulo XX, itens 211 e 213.

O registro da incorporação, que antecede a edificação do prédio e serve antes de tudo a viabilizar o início da negociação das unidades autônomas a serem erigidas, em nada se relaciona com o nascimento jurídico dessas unidades do condomínio, ainda não instituído. Ele não pode prestar-se a suprir o registro posterior da instituição e especificação condominial. Simultaneamente ao ato de averbação da construção, deve ser feito o registro da instituição e especificação do condomínio, a fim de que, a partir desse instante, as unidades autônomas passem a existir legalmente. Há sim contemporaneidade necessária entre o ato de registro da instituição condominial e o ato de averbação da construção do edifício. Se este último tem o efeito jurídico da individualização e discriminação das unidades autônomas, insta, à evidência, que essas mesmas unidades, naquele instante, existam jurídica e registrariamente, o que só se dá com o registro da instituição e especificação do condomínio” (Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 34, jul./dez. 1994).

O registro da instituição do condomínio, por sua vez, deve abranger o solo, o edifício e todas as unidades autônomas que o integram, como previsto no art. 7º da Lei nº 4.591/64 que era vigente na data da primeira averbação da construção do edifício com existência noticiada nestes autos (fls. 92, av. 01 na transcrição 28.014, feita em 11 de janeiro de 1971):

“Art. 7º O condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóvel, dêle constando; a individualização de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sôbre o terreno e partes comuns, atribuída a cada unidade, dispensando-se a descrição interna da unidade”.

Essa exigência, ademais, mantém consonância com a obrigatoriedade de registro da convenção do condomínio logo após o registro de sua instituição (art. 9º da Lei nº 4.591/64, vigente da data da averbação de parte das unidades autônomas), pois essencial para reger as relações entre os condôminos.

Portanto, ainda que a construção tenha iniciado antes da vigência da Lei nº 4.591/64, com vendas de frações ideais do terreno que independiam do prévio registro de incorporação imobiliária, as certidões juntadas nestes autos demonstram a existência de transcrições de vendas das frações ideais e de averbações das construções de unidades autônomas feitas na vigência da Lei nº 4.591/64 que não autorizava a instituição do condomínio em partes, exceto nas incorporações compostas por mais de um edifício.

Porém, existindo prévias transcrições de alienações de unidades autônomas situadas em edifício já construído, com consolidação, há muito, dos direitos reais constituídos, a melhor solução para o caso concreto consiste na alteração do condomínio para a inclusão das novas unidades autônomas que deverá ser feita mediante contrato de que participem todos os coproprietários do terreno e das demais unidades já alienadas.

Com efeito, a divisão do edifício em novas unidades autônomas é ato que afeta diretamente os proprietários do terreno e das unidades já registradas, pois implica em modificação da estrutura do edifício e alteração das relações entre os condôminos, inclusive no que tange à sua participação no custeio das despesas condominiais que deve ser feito conforme for previsto na convenção do condomínio.

Aplica-se, nesse ponto, a lição de Nisske Gondo e J. Nascimento Franco no sentido de que as alterações na instituição do condomínio dependem da anuência de todos os condôminos:

“Uma vez registrado o instrumento de instituição do condomínio, exige-se a unanimidade dos co-proprietários, com anuência dos compromissários compradores ou promitentes cessionários de direitos à compra de unidades autônomas, para as alterações que importem em desdobramento ou unificação de unidades, mudança na destinação das áreas privativas ou comuns, bem como na participação proporcional no terreno e coisas comuns; enfim, para as inovações que possam direta ou indiretamente repercutir sobre os direitos subjetivos dos condôminos com a finalidade a que inicialmente se destinou o edifício ou suas unidades autônomas, tal como a transformação da casa do zelador, ou de qualquer área comum, em unidade privativa” (João Nascimento Franco; Nisske Gondo, Condomínio, cit., p. 15).

Em consequência, não prevalece a averbação da divisão do edifício em dezessete novas unidades autônomas promovida por ato unilateral de Eládio Arroyo Martins, ou seu espólio, e Letícia Di Lorenzo Martins (av. 03 da matrícula nº 177.719 do 1º Registro de Imóveis de São José do Rio Preto).

Essa solução não é alterada pela suposta dificuldade em reunir todos os coproprietários do terreno e das unidades autônomas já existentes, porque eventual recusa injustificada para a alteração do condomínio edilício poderá ser suprida judicialmente, mas em ação própria, contenciosa.

Por sua vez, em atendimento aos requisitos atualmente vigentes, a complementação da instituição do condomínio edilício também depende da fusão das matrículas em que construído o edifício, pois deverá ser feita sobre base territorial única.

Prevalece, para tanto, o princípio da unitariedade que significa que cada imóvel deve ter matrícula própria e que cada matrícula deve corresponder a somente um imóvel (art. 176, inciso I, da Lei nº 6.015/73).

Esse requisito, contudo, não foi observado na matrícula nº 177.719 do 1º Registro de Imóveis de São José do Rio Preto, aberta em 30 de junho de 2017, porque a Av. 002 diz respeito à construção de prédio situado parte no imóvel objeto dessa matrícula e parte no imóvel objeto da transcrição 40.656.

Ademais, a matrícula nº 177.719 foi aberta para o registro de escritura pública, outorgada em 1º de julho de 2004, que foi relativa à compra e venda de fração ideal de 54,4902m2, mas não indica a área total do terreno de forma a permitir o cálculo da fração ideal a que corresponderia a área vendida, ou a imputar para essa fração ideal sua correspondência no edifício construído sobre dois imóveis com proprietários distintos.

Em suma, a matrícula nº 177.719 do 1º Registro de Imóveis de São José do Rio Preto, aberta em 30 de junho de 2017: 1) não permite identificar a correspondência da fração ideal de 54,4902m2 sobre o todo do terreno; II) em sua Av. 002 não observou o princípio da unidade da matrícula; III) afetou substancialmente as anteriores transcrições relativas ao edifício construído sobre dois imóveis com proprietários distinto, com especificação de novas unidades autônomas por ato de que não participaram todos os proprietários dos terrenos e das unidades autônomas já transcritas.

Prevalece, em razão disso, a r. decisão que determinou o cancelamento das averbações 02 a 05 da matrícula nº 177.719 e das matrículas nºs 178.864 a 178.881 que foram abertas para as unidades autônomas relacionadas na Av. 03 da matrícula nº 177.791, todas do 1º Registro de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto.

Além disso, impõe-se a manutenção do bloqueio da matrícula nº 177.719 do 1º Registro de Imóveis da Comarca de São José do Rio Preto (Av. 007 – fls. 249-verso), a perdurar até a regularização da instituição do condomínio edilício.

Ante o exposto, o parecer que apresento ao elevado critério de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.

Sub censura,

São Paulo, 10 de abril de 2019.

José Marcelo Tossi Silva

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, por seus fundamentos que adoto, e nego provimento ao recurso interposto por Eládio Arroyo Martins, Ricardo Eládio Di Lorenzo Arroyo, Roberto Eládio Di Lorenzo Arroyo, Ângela Arroyo dos Santos, Fábio Marques dos Santos, Marli Arroyo dos Santos Antunes e Marilda Arroyo dos Santos Renzo. Oportunamente, remetam-se os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 26 de abril de 2019. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogados: MARCOS TADEU SAES, OAB/SP 124.316 e FÁBIO MARQUES DOS SANTOS, OAB/SP 29.226 (em causa própria).

Diário da Justiça Eletrônico de 09.05.2019

Decisão reproduzida na página 090 do Classificador II – 2019

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

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