Número do processo: 1004302-31.2019.8.26.0506

Ano do processo: 2019

Número do parecer: 709

Ano do parecer: 2019

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1004302-31.2019.8.26.0506

(709/2019-E)

Registro de Imóveis – Alienação fiduciária em garantia – Sem indicação objetiva, não é possível afirmar que o jornal no qual publicado o leilão não é o de maior circulação no local do imóvel – Sobretudo tratando de jornal de circulação estadual, ocorrendo o leilão em meio virtual e incontroverso sua circulação na localidade – Recurso provido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:

Trata-se de recurso administrativo interposto por Júlio César Borges contra a r. decisão do MM Juiz Corregedor Permanente do 2º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto que manteve a recusa de averbação de leilões negativos, sustentando, em preliminar, a nulidade da sentença, e no mérito, o cabimento do ato de inscrição em razão da publicação do leilão em jornal de grande circulação na Comarca (a fls. 150/174).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (a fls. 192/196).

É o relatório.

Opino.

Apesar da interposição do recurso com a denominação de apelação, substancialmente cuida-se de recurso administrativo previsto no artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo, cujo processamento e apreciação competem a esta Corregedoria Geral da Justiça.

Diante disso, pela aplicação dos princípios da instrumentalidade e fungibilidade ao processo administrativo, passo ao seu conhecimento.

Afasto a alegação de nulidade da r. sentença, porquanto o i. sentenciante apresentou em cognição exauriente todos os fundamentos da decisão.

A questão posta neste recurso administrativo refere-se à interpretação da cláusula 20º, parágrafo primeiro, do contrato firmado entre as partes quanto à necessidade de publicação do edital de leilão “em um dos jornais de maior circulação no local do imóvel”.

É fato incontroverso nos autos e comprovado pelo documento de fls. 104/106 a circulação do jornal no qual foi publicado o edital na Comarca de Ribeirão Preto, bem como no Estado de São Paulo.

De outra parte, não houve indicação objetiva de que o jornal em questão não seria um dos jornais de maior circulação na cidade, para tanto, seria necessário, afora fato notório, o que não é o caso, a indicação de quais jornais o seriam.

Tampouco o interessado na realização dos leilões de forma válida apresentou impugnação nesse sentido.

Além disso, o leilão foi realizado de forma presencial e virtual, sendo possível acesso a seu conteúdo por meio da internet.

O precedente administrativo do E. Conselho Superior da Magistratura referido na r. sentença (Apelação Cível n. 1007423-92.2017.8.26.0100, j. 24/07/2018) não tem aplicação ao caso em julgamento; porquanto aquele D. Órgão Colegiado compreendeu pela legalidade do leilão realizado em meio eletrônico e de forma presencial em localidade diversa da situação do bem, afastando a aplicação do precedente acima referido por tratar de questão diversa.

Nesse sentido, entre outros, o julgamento das apelações cíveis n. 0011312-94.2018.8.26.0566 em 19/09/2019, 1026079-87.2018.8.26.0577 em 25/07/2019, 1001252-75.2019.8.26.0577 em 23/08/2019 e 1029836-89.2018.8.26.0577 em 23/08/2019. E, também, em data mais recente, as apelações cíveis n. 1028829-62.2018.8.26.0577, 1026226-55.2018.8.26.0564 e 0011312-94.2018.8.26.0566.

No voto de Vossa Excelência, na Apelação Cível: 0011312-94.2018.8.26.0566, j. 19/09/2019, constou:

A Caixa Econômica Federal (CEF) promoveu os leilões nas modalidades virtual e presencial, e, além disso, houve publicação do edital em jornal de circulação no município em que localizado o imóvel (fls. 5/12).

Em decorrência, não há qualquer vício na publicação do edital que possa ser reconhecido em procedimento de dúvida.

Igual ocorre com a realização do leilão presencial em comarcas diversas, pois, de forma concomitante, também se realizou o ato de forma virtual, em endereço da Internet divulgado no edital que foi publicado no município da situação do imóvel.

Sendo o leilão presencial e virtual, eventual litígio envolvendo a realização dos leilões e a arrematação do imóvel também deverá ser dirimido em ação jurisdicional, de que participem todos os interessados, com o devido contraditório e ampla defesa.

Diante da informação de que o credor fiduciário realizou prévia comunicação dos leilões aos devedores fiduciantes, não cabe impedir o registro da escritura de compra e venda, pois a eventual declaração da inexistência da comunicação, ou de vício em sua realização, deverão ser obtidas pelos devedores em ação própria, a ser movida contra todos os interessados.

Por fim, a forma de publicação do edital e de realização dos leilões não se confundem com a situação verificada por este Col. Conselho Superior da Magistratura no julgamento da Apelação n.º 1007423-92.2017.8.26.0100; naquele caso, o edital foi publicado em jornal que não tinha circulação no local do imóvel e, além disso, o leilão, apenas se realizou pela modalidade física na Comarca de Vitória, Estado do Espírito Santo, sem autorização no respectivo contrato de alienação fiduciária.

Nessa perspectiva, neste caso concreto, não é possível compreender, pelo que consta dos autos e nesta via administrativa, que o jornal no qual publicado os editais afronte o ato de autonomia privada referente a “um dos jornais de maior circulação no local do imóvel”.

A tudo deve ser acrescentado que o leilão em meio virtual amplia a divulgação do leilão, o que encerra a causa da estipulação contratual em exame.

Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submete-se à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de que a apelação interposta pelos recorrentes seja recebida como recurso administrativo, na forma do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo e a ele seja dado provimento, com a realização do ato de averbação.

Sub censura.

São Paulo, 13 de dezembro de 2019.

Marcelo Benacchio

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, recebo a apelação como recurso administrativo e a ele dou provimento para realização do ato de averbação. Publique-se. São Paulo, 16 de dezembro de 2019. (a) GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Corregedor Geral da Justiça – Advogado: MIGUEL CAPARELLI NETO, OAB/SP 328.260.

Diário da Justiça Eletrônico de 24.01.2020

Decisão reproduzida na página 009 do Classificador II – 2020.

Fonte: INR Publicações.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado ASSOCIAÇÃO DOS COOPERADOS CONTEMPLADOS E MORADORES DO CONJUNTO RESIDENCIAL PARQUE ELDORADO I.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), MÔNICA SERRANO E REZENDE SILVEIRA.

São Paulo, 20 de abril de 2021.

MAURÍCIO FIORITO

Relator

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405

Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE OSASCO

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I

Interessado: Secretário de Finanças do Múnicipio de Osasco-sp, Sr. Pedro Sotero de Albuquerque

Comarca: Osasco

Voto nº 17.677

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – CESSÃO DE DIREITOS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Pretensão da impetrante de se tornar cessionária de direito relacionado a compromisso de compra e venda de imóvel sem o pagamento do ITBI– Admissibilidade– Não subsunção da operação ao fato gerador do ITBI, por não se tratar, in casu, de transmissão de propriedade de imóvel e inexistir registro da transferência efetiva do bem– Precedentes do STF e STJ– Sentença mantida. Reexame necessário e recurso de apelação improvidos.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela Prefeitura Municipal de Osasco em face da sentença de fls. 134/135 que, nos autos mandado de segurança1 impetrado pela Associação dos Cooperados Contemplados e Moradores do Conjunto Residencial Parque Eldorado I, objetivando realizar cessão de direitos de bem imóvel sem o pagamento do ITBI, julgou procedente o feito para que “a impetrante não recolha o valor do ITBI ora cobrado, eis que não recebeu a propriedade do imóvel, que não lhe foi transferida” (fl. 135). Sem condenação em honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, a Prefeitura Municipal de Osasco sustenta que a cobrança do ITBI tem previsão nos artigos 42 e 43 da Lei Municipal nº 139/2005, que estabelece que o fato gerador relativo a transmissão onerosa de bens imóveis por ato inter vivos alcança, entre outros atos, a cessão de direitos. Subsidiariamente, defende que, no presente caso, ocorreu a transferência da propriedade do imóvel e não mera cessão de direitos.

Contrarrazões às fls. 148/149.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO.

O reexame necessário e o recurso não comportam provimento.

Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante pretende impugnar a exigência do ITBI, gerado por ocasião da cessão de direitos creditícios em compromisso de compra e venda relacionado ao imóvel objeto da matrícula nº 50.110 do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Osasco, situado no Conjunto Habitacional El Dorado na Av. Sarah Veloso, 1200, Osasco.

A escritura acostada aos autos (fls. 55/70) refere-se à compromisso de compra e venda de bem imóvel para quitação de uma dívida, figurando como compromissária compradora a Cooperativa Habitacional do Estado de São Paulo – COOHESP e como promitente vendedora HZR Construtora Ltda.

A construtora HZR firmou junto com a impetrante cessão de crédito dos direitos do compromisso de compra e venda do imóvel, como se observa às fls. 53/54.

Não se trata, portanto, de contrato de compra e venda, já que a compra ainda não se efetivou, mas sim de cessão de direito que teve por objeto o compromisso de compra e venda. Remanesce, por ora, tão somente a promessa da transferência do bem.

Desse modo, como não poderia deixar de ser, a escritura em comento tem o efeito de dar validade ao negócio jurídico de cessão de direitos firmado pelos contratantes, com vistas à obtenção futura da propriedade do imóvel, nos termos do art. 108 do Código Civil, in verbis:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Como se observa, o pactuado não tem o condão de transferir a propriedade imobiliária, pois, consoante a mesma codificação civil, a propriedade de um imóvel não se transmite senão com o regular registro do título translativo no competente cartório de registro de imóveis (artigo 1.245, caput e § 1º, do Código Civil), de modo que a mera cessão de direitos não constitui fato gerador do ITBI.

Não se pode olvidar que o ITBI, embora seja tributo de competência municipal, tem previsão na Constituição Federal e, portanto, a legislação municipal mencionada pelo apelante não tem o condão de prevalecer sobre a Magna Carta, em especial sobre o artigo 156, II, da Constituição Federal, que define como fato gerador do ITBI “a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Assim, pelo fato de a promessa/compromisso de compra e venda não se consubstanciar em efetiva transmissão de bem imóvel e nem em aquisição do mesmo, a cobrança do ITBI, no presente caso, não é constitucional.

Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que a exigência do imposto em questão somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

Ou seja, a exigência do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor. Esse o posicionamento do Pretório Excelso desde o memorável julgamento da RP 1.121 (Relator Ministro Moreira Alves, DJ. 13.04.1984), em perfeita sintonia com a ordem constitucional vigente.

Nesse sentido é também a jurisprudência mais recente do STF:

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITO À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (ARE 1037372 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-136 DIVULG 21-06-2019 PUBLIC 24-06-2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ITBI. FATO GERADOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. 1. A jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. Precedente: RE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.8.2013. 2. A transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro público, momento em que incide o Imposto Sobre Transferência de Bens Imóveis (ITBI), de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Logo, a promessa de compra e venda não representa fato gerador idôneo para propiciar o surgimento de obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 807255 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 29-10-2015 PUBLIC 03-11-2015)

Ao contemplar semelhantes oposições, o STJ se pronunciou pela não incidência do imposto em questão em contratos que, a exemplo do ora analisado, não tem o condão de promover a transferência de propriedade do imóvel.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO.

1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário.

2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor.

3. Recurso ordinário conhecido e provido.

(RMS 10.650/DF, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2000, DJ 04/09/2000, p. 135)

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ‘INTER VIVOS’ – FATO GERADOR – NÃO INCIDENCIA SOBRE BENS OBJETO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMOVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS TEM COMO FATO GERADOR A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE OU DO DOMINIO UTIL DE BENS IMOVEIS E NÃO SIMPLES CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA, AINDA QUE IRRETRATAVEL OU IRREVOGAVEL RECURSO PROVIDO.

(REsp 1.066/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/1994, DJ 28/03/1994, p. 6291)

Portanto, correta a conclusão do magistrado a quo, devendo ser mantida a sentença de procedência para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso e ao reexame necessário.

Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

DECIDO.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, mantendo-se a sentença tal como lançada para permitir a cessão de direitos do compromisso de compra e venda do imóvel (fls. 53/54) sem que seja recolhido o ITBI.

Não há que se falar em verba honorários, por tratar-se de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

MAURICIO FIORITO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1017039-44.2020.8.26.0405 – Osasco – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito – DJ 22.04.2020

Fonte: INR Publicações.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook e/ou assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito.