ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1000482-37.2019.8.26.0204, da Comarca de General Salgado, em que é apelante DANIELY PETILIO COLOMBO, são apelados ADRIANE CRISTINA ALMICI COLOMBO, MARIANA ALMICI COLOMBO (MENOR(ES) ASSISTIDO(S)), ELOISA DE OLIVEIRA CASTRO e LUIZ CARLOS TAGLIARI COLOMBO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES ROSSI.
São Paulo, 5 de março de 2020.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 1000482-37.2019.8.26.0204
Apelante: DANIELY PETILIO COLOMBO
Apelado: ADRIANA CRISTINA ALMICI COLOMBO e outros
VOTO nº 14067
APELAÇÃO – TESTAMENTO PÚBLICO – TESTEMUNHAS INSTRUMENTÁRIAS – Testamento público em que o testador declara ter três filhos como herdeiros legítimos e sua vontade de deixar metade de seus bens a um destes filhos – Testemunhas instrumentárias que eram irmãos do testador e tios da herdeira beneficiária – Impugnação fundada no parentesco das testemunhas com a beneficiária do testamento – Sentença que convalida o ato Inconformismo do herdeiro impugnante – Rejeição – Natureza instrumentária das testemunhas – Parentesco das testemunhas com o herdeiro beneficiário que é o mesmo parentesco com os demais herdeiros necessários, prejudicados com a disposição testamentária – Circunstância que afasta a imparcialidade das testemunhas – Impugnação fundada exclusivamente em aspecto formal do testamento – Entendimento jurisprudencial e doutrinário segundo o qual deve ser buscada a convalidação da última vontade do testador quando não houver comprometimento da substância do negócio jurídico – Sentença mantida – NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta pela herdeira DANIELY PETILIO COLOMBO contra a respeitável sentença, cujo relatório ora se adota, que acolheu o pedido de abertura, registro e cumprimento do testamento deixado por LUIZ COLOMBO.
Em seu inconformismo, a parte apelante pugna pela reforma da sentença, objetivando a anulação do referido testamento. Em suma, alega que serviram de testemunhas testamentárias dois irmãos do testador, o que é vedado pelo artigo 228, V, do Código Civil.
A parte apelada ofereceu contrarrazões.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça deu parecer pelo desprovimento do recurso.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório do essencial.
Atendidos os requisitos legais de sua admissibilidade, o recurso de apelação é recebido com efeito suspensivo, nos termos do artigo 1012, caput, do Código de Processo Civil.
Antes de morrer, LUIZ COLOMBO outorgou escritura de testamento público em 13/08/2010, perante o Tabelião de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de General Salgado-SP, em que informou ser casado e ter três filhos, a mais jovem ainda menor, em favor de quem quis deixar 50% de todos os seus bens. E nomeou sua então esposa como testamenteira.
A escritura ainda traz que testemunharam o ato solene ANTONIO COLOMBO e ARGEMIRO COLOMBO.
Ocorre que ambas as testemunhas são irmãos do testador e, por consequência, tios da beneficiária.
Em razão de tal parentesco, a apelante pugna pela nulidade do testamento, porquanto o Código Civil, ao disciplinar provas, proíbe o testemunho de cônjuges, ascendentes, descendentes e dos colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consaguinidade, ou afinidade.
O Douto Juízo a quo rechaçou a impugnação então oferecida pela ora apelante, “tendo em vista que as regras de impedimento e suspeição de testemunhas previstas na legislação processual civil não são aplicáveis às testemunhas instrumentárias, que subscrevem o instrumento público ou particular apenas para atestar a autenticidade do ato jurídico realizado.”
Deve ser registrado – em razão do respeitável entendimento adotado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça – que a contestação oferecida pela apelante ainda impugnava a nomeação de cônjuge para o cargo de testamenteiro, o que também foi rejeitado em sentença, a qual deu como válida a manifestação de última vontade do testador. Contudo, o recurso de apelação não devolveu este capítulo da sentença, porquanto atacou apenas a parte da sentença que reputou válidas as testemunhas instrumentárias. Nesse sentido, a reiteração dos termos da contestação foi realizada apenas no âmbito dos limites do recurso.
Estipula o artigo 1.864, do Código Civil, que são requisitos essenciais do testamento público: i) ser escrito por tabelião de acordo com as declarações do testador; ii) ser lido o instrumento em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas; iii) ser o instrumento assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
A cédula testamentária encartada a fls. 06/07 foi lavrada pela Tabelião e nela consta que, na presença das duas testemunhas mais acima referidas, o testador declarou sua última vontade, primeiro informando estar casado em segundas núpcias e que tinha três filhos herdeiros necessários vivos, para em seguida externar sua vontade de “deixar cinquenta por cento (50%) dos seus bens, que por ventura existirem por ocasião de sua morte, para sua filha de segundas núpcias: MARIANA ALMICI COLOMBO, brasileira, menor e absolutamente incapaz, portadora do RG (…).”
A impugnação no que aqui interessa discutir veio embasada em que as testemunhas guardam relação de parentesco colateral de terceiro grau com a herdeira beneficiária tios -, circunstância que inquinaria de nulidade o negócio jurídico.
No magistério de CRISTIANO CHAVES DE FARIA e NELSON ROSENVALD [1], “corrigindo uma indevida incursão do seu antecessor (CC/16, art. 1.650), o Código Civil de 2002 não disciplinou, em capítulo específico, as testemunhas testamentárias. Com isso, a matéria ficou submetida às regras gerais apresentadas no livro da Parte Geral acerca da disciplina regulamentadora das testemunhas nas relações civis.”
Referidos doutrinadores discorrem sobre as testemunhas instrumentárias do testamento nos seguintes termos:
“Sob o prisma negocial, há de se fazer uma relevante distinção. Não se pode confundir testemunhas instrumentárias com as judiciais, também chamadas de fato. Enquanto aquelas (instrumentárias) apenas presenciam situações jurídicas concretas, compondo a estrutura externa de determinados negócios jurídicos, como o testamento, não sendo mister que tenham conhecimento de seus motivos, estas (judiciais) presenciaram um fato passado que se encontra sub judice e precisa ser demonstrado com vistas ao convencimento do magistrado.
[…]
Para além disso, é preciso chamar a atenção para um detalhe da mais alta relevância: não há que se aplicar o impedimento para funcionar como testemunha instrumentária para o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital, bem como ao cônjuge (e por analogia, ao companheiro) e aos parentes (ascendentes, descendentes e colaterais até terceiro grau) do testador. Isso porque a incompatibilidade de todos eles é, visivelmente, em relação ao testemunho no processo, não podendo alcançar a composição instrumental de atos jurídicos materiais, como o testamento. Consoante a elegante percepção de Caio Mário da Silva Pereira, ‘as referências a ‘litígios’ e ‘partes’ (no sentido processual do termo) evidenciam que se está aqui no campo do direito processual, e não mais no do direito matéria… As razões inspiradoras da proibição a que o ‘amigo íntimo’ e o ‘inimigo capital’ deponham em juízo não se reproduzem no âmbito de sua eventual participação como testemunhas instrumentárias’. Aliás, nada impede (ao revés, tudo recomenda) que um fraterno e querido amigo, ou que o irmão ou filho do testador testemunhe a lavratura de sua declaração de vontade.”
Nesta linha de compreensão, é certo que o parentesco das testemunhas com o testador é irrelevante, ao passo que o parentesco colateral em terceiro grau das testemunhas com a beneficiária do testamento não tem a relevância sustentada em recurso, máxime porque existe o mesmo parentesco colateral em terceiro grau com os herdeiros legítimos prejudicados com a disposição testamentária, dentre eles a ora apelante.
Significa dizer que as testemunhas são parentes em terceiro grau, pela linha colateral, não apenas da herdeira beneficiária, mas também dos demais herdeiros, com o que tal parentesco não compromete a imparcialidade das testemunhas, que é a finalidade da norma proibitiva.
Ademais, cabe realçar que a impugnação das testemunhas não veio acompanhada de qualquer dúvida sobre os demais requisitos de validade do testamento, especialmente sobre a condição mental do testador.
“As formalidades do testamento podem ser suavizadas, arrefecidas, com vistas ao aproveitamento efetivo da vontade do testador, respeitando a finalidade almejada, quando não houver um comprometimento da substância”, como ensinam os festejados doutrinadores acima citados. [2]
E eles transcrevem dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
“A análise da regularidade da disposição de última vontade (testamento particular ou público) deve considerar a máxima preservação do intuito do testador, sendo certo que a constatação do vício formal, por si só, não deve ensejar a invalidação do ato, máxime se demonstrada a capacidade mental do testador, por ocasião do ato, para livremente dispor de seus bens. Precedentes do STJ.” (REsp. 1.073.860/PR, Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. 21/03/2013)
“Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos.” (REsp. 1.001.674/SC, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. 05/10/2010).
Por fim, pertinentes se mostram as lições doutrinárias transcritas no lúcido parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça:
Como adverte José da Silva Pacheco, ‘da observância das formalidades do testamento não se deve ir ao ponto de, sob pretexto de cumprir rigorosamente a lei, destruir a vontade do testador.’ (Apud Leonardo Brandelli, Alguns apontamentos acerca do testamento público no novo Código Civil. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8994-8993-1-PB.pdf
Pontes de Miranda alerta que:
“O fim dos preceitos do Código Civil não é restringir o direito individual, mas determinar que sigam certos caminhos, observem certas normas, para que melhor se garantam. No interpretá-los, não se pode esquecer que é este o fim que eles têm.’ Tratado dos testamentos, v. I, p. 239-40.”
Em razão da sucumbência recursal e considerando o valor dado à causa, a parte apelada é condenada a pagar R$5.000,00 de honorários ao advogado da parte apelada, fixados por equidade, com correção monetária desde a publicação do acórdão e juros de mora a contar de seu trânsito em julgado.
Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos termos do art. 1º da Resolução n.º 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, entendendo-se o silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, NEGARAM PROVIMENTO à apelação, nos termos supraexpostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)
Notas:
[1] CURSO DE DIREITO CIVIL. SUCESSÕES. JusPodivm; 2ª ed.; 2016; p. 399.
[2] Op. cit.; p. 398 – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1000482-37.2019.8.26.0204 – General Salgado – 8ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Alexandre Coelho – DJ 09.03.2020
Fonte: INR Publicações
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